Für Verantwortliche bedeutet dies nicht nur erhöhte Compliance-Anforderungen, sondern auch ein deutlich gesteigertes persönliches Haftungs- und Ermittlungsrisiko. Eine frühzeitige rechtliche Bewertung und konsequente Verteidigung strategischer Positionen wird damit entscheidend.

Der vorliegende Beitrag gibt einen praxisnahen Überblick über die wesentlichen Neuerungen, typischen Risikobereiche und konkreten Handlungserfordernisse.

I. Rechtliche Neuerungen

Die aktuellen Änderungen im Außenwirtschaftsrecht gehen maßgeblich auf die Umsetzung der EU-Richtlinie (EU) 2024/1226 zurück. Ziel ist die Harmonisierung der bislang uneinheitlichen Sanktionsdurchsetzung in den Mitgliedstaaten.

Für deutsche Unternehmen sind insbesondere die Änderungen im Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und in der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) relevant:

• Wegfall der Karenzzeit (§ 18 Abs. 11 AWG):
  Die bislang gewährte „Schonfrist“ von 48 Stunden nach Veröffentlichung neuer EU-Sanktionsvorgaben entfällt vollständig. An ihre Stelle tritt eine unmittelbare Kenntnis- und Aktualisierungspflicht: Unternehmen sind verpflichtet, neue Regelungen ohne Verzögerung zur Kenntnis zu nehmen und ihre internen Prozesse entsprechend anzupassen. Der Grundsatz „Unkenntnis schützt vor Strafe nicht“ gewinnt damit zusätzliche Bedeutung – die fehlende Kenntnis über neue EU-Sanktionsvorgaben kann künftig nicht mehr als Entlastungsargument herangezogen werden
  
  
• Strafbarkeit bei Leichtfertigkeit (§ 18 Abs. 8a AWG):

Im Bereich des Handels mit Dual-Use-Gütern, also Waren die sowohl zu militärischen als auch zu zivilen Zwecken genutzt werden können, genügt künftig bereits leichtfertiges Verhalten. Darunter versteht man eine besonders schwere Form der Fahrlässigkeit, die immer dann gegeben ist, wenn naheliegende Risiken, die sich geradezu aufdrängen, unbeachtet bleiben. So können nun auch unterlassene oder unzureichende Prüfungen strafrechtliche Konsequenzen haben.

• Hochstufung von Ordnungswidrigkeiten zu Straftaten:
  Eine Reihe von Verstößen, die bislang lediglich als Ordnungswidrigkeiten geahndet wurden (etwa nach § 82 AWV oder § 19 AWG), können bei vorsätzlichem Handeln künftig den Tatbestand einer Straftat erfüllen. Dies betrifft insbesondere auch Verstöße gegen Meldepflichten nach § 18 Abs. 5a AWG. Unternehmen sind demnach verpflichtet, Informationen über Vermögenswerte sanktionierter Personen, Organisationen oder Unternehmen, die ihnen im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit bekannt werden, unverzüglich an die zuständigen Behörden zu melden.

Neu ist dabei nicht nur die Ausweitung des Anwendungsbereichs auf sämtliche einschlägigen EU-Sanktionsverordnungen, sondern vor allem die strafrechtliche Aufwertung der sogenannten „Jedermannspflicht“. Sie verpflichtet grundsätzlich jede Person – und damit insbesondere auch Mitarbeiter und Unternehmen im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit –, relevante Informationen über eingefrorene Gelder oder wirtschaftliche Ressourcen sanktionierter Akteure zu melden, sofern diese Informationen im beruflichen Kontext erlangt wurden. Es handelt sich also nicht um eine spezialgesetzliche Pflicht nur für bestimmte Branchen, sondern um eine weit gefasste Mitwirkungspflicht, die entlang der gesamten Wertschöpfungs- und Lieferkette greifen kann.

In diesem Zusammenhang entfällt die bisherige Möglichkeit, durch eine bußgeldbefreiende Selbstanzeige nach § 22 Abs. 4 AWG eine Sanktion zu vermeiden. Diese Regelung bleibt zwar dem Grunde nach bestehen, greift jedoch nur bei fahrlässigen Ordnungswidrigkeiten – nicht jedoch bei vorsätzlichen oder nunmehr strafbewehrten Verstößen. Für Unternehmen bedeutet dies eine erhebliche Verschärfung der Risikolage: Bereits das Unterlassen einer gebotenen Meldung kann strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, ohne dass eine nachträgliche Offenlegung zwingend sanktionsbefreiend wirkt. Dies ist deshalb relevant, weil Verfolgungsbehörden regelmäßig von vorsätzlichen Verstößen ausgehen. Eine Selbstanzeige wird also in der Praxis deutlich erschwert.

• Deutliche Erhöhung von Geldbußen (§ 19 Abs. 7, 8 AWG):

Die möglichen Unternehmensgeldbußen wurden durch die jüngsten Gesetzesänderungen erheblich ausgeweitet. Während bislang nach § 30 OWiG bei vorsätzlichen Straftaten regelmäßig eine Höchstgrenze von bis zu zehn Millionen Euro (bzw. fünf Millionen Euro bei fahrlässigen Taten) galt, wurde das Bußgeldniveau nun deutlich angehoben.

Mit der Einführung von § 19 Abs. 7 und 8 AWG beträgt das Höchstmaß der Geldbuße bei vorsätzlichen Straftaten nach § 18 Abs. 1 AWG sowie bei entsprechenden Aufsichtspflichtverletzungen (§ 130 OWiG) nun jeweils bis zu 40 Millionen Euro.

Für Individualpersonen bleibt es demgegenüber bei den strafrechtlichen Sanktionen des § 18 AWG. Diese sehen – je nach Schwere des Verstoßes – Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafen vor.

In der Gesamtschau führt dies zu einer deutlichen Verschärfung der Sanktionsrisiken: Strafbare Sanktionsverstöße einzelner Mitarbeitender können nicht nur persönliche strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen, sondern zugleich über die erweiterten Bußgeldtatbestände existenzielle Risiken für das gesamte Unternehmen begründen.

II. Auswirkungen für Unternehmen

Vor dem Hintergrund dieser Entwicklungen stellt sich für Unternehmen in erster Linie die Frage, wie sie ihre bestehenden Prozesse anpassen müssen, um den gestiegenen Anforderungen gerecht zu werden.

Zentral ist dabei die Erkenntnis, dass sich die rechtliche Bewertung eines Exportgeschäfts nicht mehr allein auf das gelieferte Produkt beschränkt. Vielmehr kommt es entscheidend auf das Zusammenspiel verschiedener Faktoren an, insbesondere auf den Empfänger, den Endverbleib sowie die konkrete Verwendung der Ware. Gerade in komplexen Lieferketten kann dies zu erheblichen Unsicherheiten führen.

In der Praxis bedeutet dies:

• Bestehende Geschäftsbeziehungen und Altverträge sollten regelmäßig überprüft werden, insbesondere bei Bezügen zu sanktionierten Staaten oder mehrstufigen Lieferketten. Dies gilt in besonderem Maße für längerfristige oder zeitlich gestreckte Geschäftsvorgänge – etwa, wenn Bestellungen aus früheren Jahren erst deutlich später ausgeführt werden. Unternehmen sollten sicherstellen, dass Sanktionsprüfungen nicht nur bei Vertragsschluss, sondern fortlaufend bis zur tatsächlichen Lieferung bzw. Leistungserbringung erfolgen.
  
  
  • Unternehmen treffen erweiterte Prüfpflichten.  Hierzu zählen insbesondere die regelmäßige Überprüfung von Geschäftspartnern anhand einschlägiger Sanktionslistensowie die Plausibilitätsprüfung des angegebenen Endverbleibs
    
    
  • Eine sorgfältige Dokumentation ist entscheidend: Im Falle einer späteren Überprüfung kommt es maßgeblich darauf an, dass die durchgeführten Maßnahmen nachvollziehbar belegt werden können

Besondere Risiken bestehen bei Dual-Use-Gütern sowie bei Lieferungen über Drittstaaten, bei denen eine mittelbare Weiterleitung in sanktionierte Länder nicht ausgeschlossen werden kann.

• Hierbei ist es für die Geschäftsleitung entscheidend, ein praktikables und zugleich wirksames Risikomanagement zu etablieren. Dabei geht es in erster darum, durch klare Zuständigkeiten, standardisierte Prüfprozesse und eine angemessene Sensibilisierung der Mitarbeiter ein System zu schaffen, das Risiken frühzeitig erkennt und angemessen adressiert

Typische Fehler bestehen insbesondere in unzureichenden Überprüfungen langjähriger Geschäftspartner, in der fehlenden oder lückenhaften Dokumentation von Entscheidungsprozessen oder in dem Ignorieren von Warnsignalen, wie etwa ungewöhnlicher Lieferwege.

III. Ermittlungsverfahren

Kommt es trotz entsprechender Vorkehrungen zu einem Ermittlungsverfahren, ist ein besonnenes und strukturiertes Vorgehen von zentraler Bedeutung.

Unternehmen stehen dann vor der Aufgabe, den Sachverhalt intern aufzuarbeiten. Dabei sollten unkoordinierte Maßnahmen und vorschnelle Stellungnahmen gegenüber Behörden unbedingt vermieden werden.

• Eine frühzeitige rechtliche Beratung ist regelmäßig sinnvoll und sollte bereits erfolgen, sobald Kenntnis von einem Ermittlungsverfahren erlangt wird. In dieser Phase empfiehlt es sich, unverzüglich eine auf Außenwirtschaftsstrafrecht spezialisierte Kanzlei zu beauftragen, da frühzeitige Weichenstellungen den weiteren Verfahrensverlauf maßgeblich beeinflussen. Der beauftragte Rechtsanwalt wird in der Regel zunächst Akteneinsicht beantragen, um den konkreten Vorwurf, den Ermittlungsstand sowie etwaige Risiken fundiert bewerten zu können.

Auf dieser Grundlage kann eine abgestimmte Verteidigungsstrategie entwickelt werden, die sowohl die strafrechtlichen Risiken als auch die unternehmensinternen Abläufe berücksichtigt. Hierfür ist es insbesondere von Vorteil, dass alle relevanten Unterlagen frühzeitig bereitgestellt werden können. Dazu zählen insbesondere Verträge, interne Kommunikationsverläufe, Liefer- und Exportdokumente sowie Compliance-Unterlagen. Ebenso sollte der vollständige Sachverhalt einschließlich des zeitlichen Ablaufs sowie früherer Entscheidungs- und Prüfprozesse intern nachvollziehbar dokumentiert werden, um der Verteidigung eine belastbare Informationsbasis zu verschaffen.

• Im Fall einer Durchsuchung von Wohn- und Geschäftsräumen gilt: ruhig bleiben, keinen Widerstand leisten und besonnen handeln. Ein verantwortlicher Ansprechpartner sollte die Maßnahme vor Ort begleiten und – soweit möglich – räumlich begrenzen.

Spätestens an dieser Stelle ist es wichtig, unverzüglich einen spezialisierten Rechtsanwalt zu kontaktieren und das weitere Vorgehen abzustimmen. Im Idealfall begibt sich der Strafverteidiger sofort vor Ort, um die Durchsuchung persönlich zu begleiten.

Zudem sollte stets der Durchsuchungsbeschluss eingesehen werden. Überprüfen Sie die angegebene Anschrift und achten Sie darauf, welche Bereiche aufgeführt sind. So können Sie sicherstellen, dass nur Bereiche durchsucht werden, die von dem Beschluss erfasst sind.

Die Durchsuchung ist zu dulden, eine aktive Mitwirkungspflicht besteht jedoch nicht. Unternehmen sollten keine Unterlagen freiwillig herausgeben, sondern auf einer formellen Beschlagnahme bestehen und dieser widersprechen. Sollten Originaldokumente beschlagnahmt werden, haben Sie das Recht zuvor Kopien anzufertigen. Die Herausgabe von Zugangsdaten zu elektronischen Systemen sollte stets zuvor mit einem Strafverteidiger abgestimmt werden.

Im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Wohnung- und Geschäftsräumen besonders wichtig ist das Aussageverhalten: Es sollten keinerlei spontane Angaben gemacht oder informelle Gespräche geführt werden. Mitarbeitende sind entsprechend zu instruieren. Aussagen sollten – wenn überhaupt – erst nach anwaltlicher Beratung erfolgen.

IV. Fazit

Die jüngsten Verschärfungen im Außenwirtschaftsstrafrecht führen zu einer spürbaren Ausweitung der Risiken für Unternehmen im internationalen Geschäftsverkehr. Insbesondere mittelständische Unternehmen sehen sich dabei mit der Herausforderung konfrontiert, komplexe rechtliche Anforderungen in ihre bestehenden Abläufe zu integrieren.

Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass internationale Geschäftsaktivitäten grundsätzlich eingeschränkt werden müssen. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, die bestehenden Risiken realistisch einzuschätzen und durch geeignete organisatorische Maßnahmen zu steuern. Ein funktionierendes, nachvollziehbar dokumentiertes Compliance-System bildet hierfür die zentrale Grundlage.

Unternehmen, die ihre Prozesse entsprechend ausrichten, können strafrechtliche Risiken deutlich reduzieren und zugleich ihre Wettbewerbsfähigkeit erhalten. Angesichts der dynamischen Rechtslage empfiehlt es sich, Entwicklungen fortlaufend zu beobachten und bei Unsicherheiten frühzeitig fachkundigen Rat einzuholen.

Strafrechtliche Risiken im Außenwirtschaftsrecht – wir stehen an Ihrer Seite.

Welche Geschäfte sind noch zulässig? Wo drohen strafrechtliche Konsequenzen und wie sollten Sie im Ernstfall reagieren?

Die Kanzlei Burgert Rechtsanwälte PartGmbB unterstützt Sie bei der rechtlichen Einordnung kritischer Sachverhalte und entwickeln im Bedarfsfall eine effektive Verteidigungsstrategie – mit Blick auf Ihr Unternehmen und die persönliche Haftung der Geschäftsleitung.

Sprechen Sie uns an – wir beraten Sie zuverlässig und vertraulich.

Der Beitrag Verschärfungen im Außenwirtschaftsstrafrecht (AWG) – Handlungsbedarf für Unternehmen im Export erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

Doch was genau sind Cum-Cum-Geschäfte? Warum beschäftigen sie inzwischen Staatsanwaltschaften in ganz Deutschland? Und welche Konsequenzen drohen Banken sowie verantwortlichen Entscheidungsträgern?

Was sind Cum-Cum-Geschäfte?

Cum-Cum-Geschäfte sind steuerlich motivierte Aktientransaktionen rund um den Dividendenstichtag, bei denen ausländische Aktionäre ihre Aktien vorübergehend auf eine in Deutschland steuerpflichtige Bank oder ein anderes inländisches Institut übertragen. Ziel war es, die steuerlichen Vorteile zu nutzen, die deutschen Steuerpflichtigen bei der Kapitalertragsteuer zustanden.

Der wirtschaftliche Hintergrund ist folgender:

Erhält ein ausländischer Anleger Dividenden aus deutschen Aktien, wird grundsätzlich Kapitalertragsteuer einbehalten. Anders als deutsche Anleger kann er diese Steuer häufig nicht oder nur teilweise zurückfordern. Dadurch verbleibt regelmäßig eine endgültige Steuerbelastung. Genau an diesem Punkt setzen Cum-Cum-Geschäfte an und lief in folgenden Schritten ab:

1. Ein ausländischer Investor besitzt Aktien eines deutschen Unternehmens.
2. Kurz vor dem Dividendenstichtag überträgt er diese Aktien vorübergehend – häufig im Wege einer Wertpapierleihe oder eines kurzfristigen Verkaufs – auf eine deutsche Bank.
3. Am Dividendenstichtag erhält nun die deutsche Bank die Dividende. Da sie in Deutschland steuerpflichtig ist, kann sie die einbehaltene Kapitalertragsteuer anrechnen oder sich erstatten lassen.
4. Nach dem Dividendenstichtag werden die Aktien an den ursprünglichen ausländischen Investor zurückübertragen.
5. Den erzielten Steuervorteil teilen sich Bank und Investor vertraglich auf.

Der wirtschaftliche Eigentümer der Aktien änderte sich dabei häufig kaum. Entscheidend war vielmehr, dass die steuerliche Stellung der deutschen Bank genutzt wurde.

Wirtschaftlich bleibt der Investor meist weiterhin an den Aktien beteiligt. Steuerlich wird jedoch die Stellung der deutschen Bank genutzt, um die Steuerbelastung zu reduzieren. Genau diese Gestaltung steht heute im Mittelpunkt der straf- und steuerrechtlichen Bewertung

Die steuerrechtliche Neubewertung

Über viele Jahre galten Cum-Cum-Modelle in der Praxis als weit verbreitet. Teilweise wurden vergleichbare Gestaltungen von der Finanzverwaltung akzeptiert oder jedenfalls nicht konsequent beanstandet. Erst durch die gesetzliche Entwicklung und insbesondere die steuerliche Neubewertung des Bundesministeriums der Finanzen rückten die Modelle zunehmend in den Bereich des Gestaltungsmissbrauchs.

Nach der heutigen Auffassung kommt es entscheidend darauf an, wem das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien tatsächlich zuzurechnen ist. Fehlt der Übergang der wirtschaftlichen Chancen und Risiken, kann der inländische Erwerber die Kapitalertragsteuer nicht wirksam anrechnen oder erstatten lassen. Das BMF sieht in entsprechenden Gestaltungen regelmäßig einen Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten nach § 42 AO.

Strafrechtliche Aufarbeitung gewinnt deutlich an Fahrt

Während Cum-Ex bereits zu zahlreichen Strafurteilen geführt hat, befand sich die strafrechtliche Verfolgung von Cum-Cum-Geschäften lange Zeit noch in einer frühen Phase. Das ändert sich nun sichtbar.

Erste Anklage gegen ehemalige Bankmanager

Einen wichtigen Wendepunkt markiert die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt. Das Gericht ließ die Anklage gegen fünf ehemalige Manager der damaligen Deutschen Pfandbriefbank zu, nachdem das Landgericht Wiesbaden die Eröffnung des Hauptverfahrens zunächst abgelehnt hatte.

Den Beschuldigten wird Steuerhinterziehung beziehungsweise Beihilfe zur Steuerhinterziehung vorgeworfen. Nach Auffassung des OLG besteht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer späteren Verurteilung. Der mutmaßliche Steuerschaden soll rund 40 Millionen Euro betragen.

Die Entscheidung besitzt Signalwirkung, da das OLG Frankfurt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Verurteilung sah. Erstmals wird nun ein umfangreicher Cum-Cum-Komplex strafrechtlich vor Gericht verhandelt.

Neue Ermittlungen gegen die Deutsche Bank

Parallel dazu intensivieren die Strafverfolgungsbehörden ihre Ermittlungen gegen weitere Institute.

Im Juli 2026 durchsuchten Ermittler die Deutsche Bank im Zusammenhang mit möglichen Cum-Cum-Geschäften der früheren Postbank. Nach Angaben der Staatsanwaltschaft stehen Vorgänge aus den Jahren 2008 bis 2010 im Mittelpunkt. Zehn ehemalige Verantwortliche gelten als Beschuldigte. Der mutmaßliche Steuerschaden beläuft sich auf mehr als 350 Millionen Euro.

Die Deutsche Bank selbst erklärte, sie werde als Rechtsnachfolgerin der Postbank durchsucht und kooperiere umfassend mit den Ermittlungsbehörden.

Darüber hinaus laufen nach Medienberichten weitere Ermittlungen zu möglichen Cum-Cum-Geschäften der Deutschen Bank selbst, die sich auf einen deutlich längeren Zeitraum beziehen sollen.

Milliardenrisiko für Banken

Die finanziellen Dimensionen sind erheblich.

Einer früheren Umfrage der Bafin zufolge haben 54 Banken eingeräumt, an Cum-Cum-Geschäften beteiligt gewesen zu sein. Die Behörde schätzt die Belastungen durch Rückforderungen aus den Geschäften auf ca. 4 bis 5 Milliarden Euro. Damit übertreffen die geschätzten Belastungen jene aus Cum-Ex-Geschäften um das Doppelte.

Mit weiteren Anklagen ist aus diesem Komplex also zu rechnen.

Auch die Bundesregierung beziffert den gesamtstaatlichen Schaden auf mehrere Milliarden Euro. Wissenschaftliche Schätzungen gehen teilweise sogar deutlich darüber hinaus.

Neben Steuernachforderungen drohen den betroffenen Instituten erhebliche bilanzielle Auswirkungen, Rückstellungen, aufsichtsrechtliche Maßnahmen sowie mögliche Organhaftungsansprüche gegen Vorstände und Aufsichtsräte.

Welche (straf-)rechtlichen Risiken bestehen?

Für verantwortliche Entscheidungsträger kommen insbesondere folgende Vorwürfe in Betracht:

• Steuerhinterziehung (§ 370 AO),
• Beihilfe zur Steuerhinterziehung,
• gegebenenfalls Untreue,
• Verletzung steuerlicher Erklärungspflichten,
• aufsichtsrechtliche Konsequenzen sowie Organhaftung.

Ob tatsächlich eine Strafbarkeit vorliegt, hängt stets von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Gerade bei historischen Cum-Cum-Gestaltungen spielen die damalige Rechtslage, die steuerliche Bewertung und die interne Entscheidungsfindung eine zentrale Rolle.

Fazit

Die strafrechtliche Aufarbeitung der Cum-Cum-Geschäfte hat eine neue Phase erreicht. Mit der ersten zugelassenen Anklage gegen ehemalige Bankmanager und den aktuellen Ermittlungen gegen die Deutsche Bank zeigen Staatsanwaltschaften, dass sie den milliardenschweren Steuerskandal zunehmend konsequent verfolgen.

Für Banken, Finanzdienstleister sowie ehemalige Organmitglieder steigen damit die strafrechtlichen und finanziellen Risiken erheblich. Gleichzeitig wird die weitere Rechtsprechung maßgeblich dafür sein, welche Anforderungen künftig an die strafrechtliche Bewertung historischer Cum-Cum-Gestaltungen gestellt werden.

Ihre Verteidigung im Ermittlungsverfahren

Ermittlungen wegen des Verdachts von Cum-Cum-Geschäften stellen Betroffene vor erhebliche rechtliche und wirtschaftliche Herausforderungen. Bereits Durchsuchungen, Beschlagnahmen oder eine Vorladung als Beschuldigter können weitreichende Folgen für Unternehmen, Vorstände, Geschäftsführer und Mitarbeiter haben. In dieser Situation sollte frühzeitig eine spezialisierte strafrechtliche Beratung in Anspruch genommen werden.

Die Burgert Krötz Rechtsanwälte PartGmbB ist auf das Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht spezialisiert und vertritt bundesweit Unternehmen sowie Individualpersonen in komplexen Ermittlungsverfahren. Zum Tätigkeitsspektrum gehören insbesondere das Steuerstrafrecht und Wirtschaftsstrafrecht – also genau die Rechtsgebiete, in denen Cum-Cum-Verfahren regelmäßig geführt werden. Die Kanzlei setzt auf eine diskrete, strategische und frühzeitige Verteidigung mit dem Ziel, strafrechtliche Risiken zu minimieren und die bestmögliche Lösung für ihre Mandanten zu erreichen.

Gerade in umfangreichen Steuerstrafverfahren kommt es darauf an, den Sachverhalt frühzeitig aufzuarbeiten, die steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Hintergründe zu analysieren und eine auf den Einzelfall zugeschnittene Verteidigungsstrategie zu entwickeln. Die erfahrenen Strafverteidiger der Burgert Krötz Rechtsanwälte PartGmbB begleiten Mandanten in allen Phasen des Ermittlungs- und Strafverfahrens – von der ersten Durchsuchung bis zur Hauptverhandlung.

Sie oder Ihr Unternehmen sind von Ermittlungen wegen Cum-Cum-Geschäften betroffen? Nehmen Sie frühzeitig anwaltliche Beratung in Anspruch. Eine rechtzeitige und strategisch ausgerichtete Verteidigung kann den weiteren Verlauf des Verfahrens entscheidend beeinflussen.

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Dieser Beitrag analysiert die Herausforderungen des missbrauchsanfälligen Systems und erläutert die Ursachen für die Verbreitung von Abrechnungsbetrug. Zudem werden die verschiedenen Erscheinungsformen des ärztlichen Abrechnungsbetrugs sowie die rechtlichen Konsequenzen und erfolgsversprechende Verteidigungsansätze beleuchtet. Selbstverständlich ist der Abrechnungsbetrug auch relevant für Psychologen, Tierärzte, Physiotherapeuten, etc.

Relevanz

In der Praxis führt der ärztliche Abrechnungsbetrug jährlich zu Millionenschäden. In den letzten Jahren hat sich der Fokus auf Ärzte erheblich verstärkt. Es wurden zahlreiche Schwerpunktstaatsanwaltschaften gebildet, die ausschließlich Straftaten im Gesundheitswesen verfolgen. Ermittlungsverfahren wegen Abrechnungsbetrug machen hierbei den Großteil der Verfahren aus.

Hintergrund des Anstiegs der Ermittlungsverfahren ist der immer größer werdende Schaden durch die Abschöpfung unrechtmäßig erhaltener Gelder durch Ärzte, die eigentlich für die Patientenversorgung und der Finanzierung der medizinischen Infrastruktur vorgesehen sind. Dies trägt zur Erhöhung der Gesundheitskosten bei.

Darüber hinaus werden die harten Sanktionen mit möglichen Folgeschäden für Patienten begründet. Hier kommen beispielsweise die Ablehnung einer Berufsunfähigkeitsversicherung aufgrund falscher Versicherungsauskünfte in Betracht.  

Strafbare Handlung: Täuschung und Irrtumserregung

Bei dem ärztlichen Abrechnungsbetrug werden Honorare von Leistungen durch Ärzte/Ärztinnen und anderen Leistungserbringern (Apotheker, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Physiotherapeuten etc.) gegenüber Krankenkassen / dem Privatpatienten abgerechnet, die nicht oder nicht in der Art und Weise wie angegeben erbracht worden sind.

Eine betrügerische Honorarabrechnung ist unter Umständen nach § 263 Absatz 1 StGBals Betrugshandlung strafbar. Wer sich wegen Betruges strafbar macht, täuscht einen anderen über Tatsachen und führt dadurch einen Irrtum bei ihm herbei oder erhält diesen aufrecht. Beim ärztlichen Abrechnungsbetrug ist maßgeblich, ob die Krankenkasse / der Privatpatient über das Vorliegen leistungsbezogener Voraussetzungen getäuscht wird. Eine Täuschungshandlung liegt bereits in dem Zusenden der Rechnung an den Privatpatienten oder im Einreichen der Abrechnungsunterlagen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung. Hierdurch gibt der Arzt nicht nur vor, zur Abrechnung berechtigt zu sein, sondern vielmehr auch die angegebenen Leistungen persönlich gegenüber dem Patienten erbracht zu haben. Ein Irrtum liegt vor, wenn der Sachbearbeiter oder der Patient der Annahme unterliegt, die Abrechnung sei in ihrer Gesamtheit ordnungsgemäß.

Was führt zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens wegen ärztlichen Abrechnungsbetrug?

Grundsätzlich hat ein Kassenpatient als Mitglied der Krankenkasse gegen diese einen Anspruch auf Erhaltung, Wiederherstellung und Besserung seines Gesundheitszustandes (§ 1 Satz 1 SGB V). Die Krankenkassen haben den Versicherten durch Aufklärung, Beratung und Leistungen zu helfen (§ 1 Satz 4 SGB V). Die dafür zur Verfügung stehenden Leistungsarten sind in § 11 SGB V normiert (z. B. Anspruch auf Leistung zur Behandlung einer Krankheit, §§ 11 Nr. 4, 27 bis 52 SGB V).

Über die jeweilige Behandlung wird zwischen dem Kassenpatienten und dem Arzt ein Behandlungsvertrag geschlossen. Der daraus resultierende Honoraranspruch des Arztes richtet sich dabei gegen die Krankenkasse, die mit befreiender Wirkung an die jeweilige Kassenärztliche Vereinigung leistet (§ 85 Absatz 1 SGB V), welche wiederum die Honorare an die in ihrem jeweiligen örtlichen Zuständigkeitsbereich zugelassenen Ärzte auszahlt.

Liegen Auffälligkeiten vor oder Erhält die Krankenkasse Hinweise durch Patienten oder Whistleblower, gehen die Krankenkassen zunächst selbst den Auffälligkeiten nach. Die Krankenkasse kann anhand der Rechnung nicht nachvollziehen, ob die Behandlung tatsächlich in der Weise wie vom Arzt angegeben, erfolgte, weshalb sie auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen ist, beispielsweise indem der Kassenpatient den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht entbindet und die Patientenakte einsehen darf. Darüber hinaus wird bei den Patienten angefragt, ob die abgerechneten Leistungen überhaupt erbracht wurden.

Darüber hinaus gibt es mittlerweile KI-gestützte Software, die die Kassenärztliche Vereinigung und Krankenkassen nutzen, die Auffälligkeiten präziser ermitteln können, als es früher bei stichprobenartigen Kontrollen der Fall gewesen ist.

Dieser Umstand führt auch zu einer erhöhten Anzahl der eingeleiteten Ermittlungsverfahren gegen Ärzte.

Weiterer Anhaltspunkt sind sog. Plausibilitätsprüfungen durch die Kassenärztliche Vereinigungen, in denen der Arzt aufgefordert wird zu Auffälligkeiten Stellung zu nehmen. Solche Prüfungen führen nicht zwangsläufig zu Ermittlungsverfahren. Um das zu vermeiden, empfiehlt es aber bereits bei dieser Prüfung anwaltlichen Rat einzuholen, da Plausibilitätsprüfungen häufig zu Ermittlungsverfahren wegen Abrechnungsbetrug führen können.

Kreis der Geschädigten

Der oder die Geschädigte eines Abrechnungsbetruges richtet sich nach dem zwischen Krankenkasse und der Kassenärztlichen Vereinigung vorliegendem Finanzierungsmodell (§ 85 Absatz 2, 2c SGB V). Bei Gesamtvergütungsverträgen führt eine betrügerische Abrechnung zu einer Schädigung der anderen Vertragsärzte. Bei Einzelvergütungen sind die Krankenkassen und damit einhergehend der Kreis der Versicherten, die potentiell Geschädigten. Auch ein Privatpatient kann Geschädigter sein (vgl. hierzu Saliger, Matt/Renzikowski StGB, § 263 Rn. 246).

Erscheinungsformen und Vermögensschaden

Um den konkreten Vermögensschaden zu benennen, muss zwischen den verschiedenen Erscheinungsformen des ärztlichen Abrechnungsbetruges unterschieden werden. Rechtsanwalt Dr. Vincent Burgert hat bereits im Jahr 2012 verschiedene Erscheinungsformen in einem Beitrag veröffentlicht (ZWH 2012, 213 ff.).

1. Abrechnung nicht oder fehlerhaft erbrachter Leistungen

Unproblematisch ist das Vorliegen eines Vermögensschadens bei der fehlerhaften Abrechnung von nicht oder fehlerhaft erbrachten Leistungen (sog. Luftleistungen). Hierbei werden Leistungen abgerechnet, die tatsächlich nicht oder nicht in dem behaupteten Umfang erbracht wurden. Beispielsweise nicht durchgeführte Hausbesuche oder Leistungsabrechnungen für bereits verstorbene Patienten.

Bei einer nach § 263 Absatz 1 StGB grundsätzlich durchzuführenden Gesamtsaldierung steht der Honorarzahlungen bei einer Luftleistung keine ärztliche Gegenleistung gegenüber, die zu einer Kompensation des Schadens führen könnte. Dies gilt auch bei Falschdeklarationen, also Leistungen, die gebührenrechtlich bewusst und unstreitig falsch eingeordnet wurden (z. B. falsche Gebührennummer, überhöhte Pauschalbeträge, falsche höherwertige Leistungsklassifizierung; siehe hierzu Saliger, Matt/Renzikowski StGB, § 263 Rn. 249, 250).

Ein erfolgsversprechender Verteidigungsansatz in diesen Konstellationen liegt darin, den Nachweis des Vorsatzes eines Abrechnungsbetrug anzugreifen. Die Staatsanwaltschaft muss nachweisen, dass der Täter die schadensbegründenden Umstände kannte und in der Annahme gehandelt hat, eine Zahlung in der geltend gemachten Höhe beanspruchen zu können. Die Komplexität und Intransparenz der Abrechnungsprozeduren können nämlich dazu führen, dass Falschabrechnungen unbewusst, also ohne Vorsatz und damit straflos erfolgten.

2. Verstoß gegen die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung

Grundsätzlich unterliegt der Arzt aus dem Behandlungsvertrag der Pflicht der persönlichen Leistungserbringung (§§ 613 BGB, 15 Absatz 1 SGB V, § 32 Ärzte-ZV). Liegt kein Fall einer zulässigen Vertretung oder Delegation vor, ist ein Verstoß gegen diese Pflicht anzunehmen.

Nach dem Sozialversicherungsrecht gilt eine strenge formale Betrachtungsweise, nach der eine Leistung nicht erstattungsfähig ist, wenn sie nicht den Anforderungen entspricht (BGH, NJW 2012, 1377; Saliger, Matt/Renzikowski StGB, § 263 Rn. 249). Diese Auffassung findet bislang auch in der strafrechtlichen Würdigung durch die Gerichte Berücksichtigung. Eine formal unrichtige Abrechnung erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen des Betruges. Lediglich auf Ebene der Strafzumessung kann die medizinisch korrekt durchgeführte Behandlung des Patienten zugunsten des Täters berücksichtigt werden (Strafzumessungslösung, BGH NStZ 1995, 85 (86)).

Grundsätzlich hat die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung leistungsbezogene Vergütungs- und mithin Marktrelevanz, indem durch sie die fach- und qualitätsgerechte medizinische Behandlung sichergestellt werden soll. Steht zum Abrechnungszeitpunkt fest, dass die abzurechnende, nicht persönlich erbrachte Leistung medizinisch indiziert und lege artis ausgeführt worden ist, führt dies zum Erlöschen des Anspruches des Patienten gegen seine Krankenkasse. Die Kompensation für einen Schaden liegt in der Befreiung der Krankenkasse von einer Verbindlichkeit. In der Folge entfällt eine Betrugsstrafbarkeit (sog. Tatbestandslösung, Saliger, Matt/Renzikowski StGB, § 263 Rn. 250). Die Ansicht folgt dem Grundsatz, dass eine Gesamtsaldierung vorzunehmen ist und die Vermögenslage vor und nach der Tat zu vergleichen sind, wobei es im konkreten Fall auf die Besonderheit des Dreiecksbetruges ankommt.

In solchen Fällen, in denen dennoch eine medizinisch indizierte und lege artis ausgeführte tatsächliche Leistung abgerechnet wird, ist die Benennung des konkreten Vermögensschadens problematisch, womit sich ein erfolgsversprechender Verteidigungsansatz auftut. Die unterschiedlichen Rechtsauffassungen machen es in der Praxis erforderlich, dass Strafverteidiger mit besonderer Sorgfalt sowohl in tatsächlichen als auch rechtlichen Fragen vorgehen.

3. Weitere Erscheinungsformen

Die kontrovers diskutierten Fallgruppen des Abrechnungsbetruges werden regelmäßig durch die Rechtsprechung erweitert. Im Folgenden werden nur die geläufigsten Formen dargestellt:

• Überdiagnostizierung und Übertherapie: Ärzte stellen absichtlich falsche Diagnosen oder führen unnötige Behandlungen durch, um höhere Honorare zu erzielen. Wie beispielsweise die Durchführung von unnötigen Laboruntersuchungen. In diesen Fällen wird es auch häufig schwierig in der Praxis einen Schädigungsvorsatz festzustellen. Auch die medizinische Einordnung von Krankheiten ist eine bloße Meinungskundgabe und unterliegt grundsätzlich der subjektiven Wertung des behandelnden Arztes.
• Falsche Angaben bei der Leistungsziffer: Dies bezieht sich auf die Verwendung falscher oder unzutreffender Leistungsziffern im Rahmen des Einheitlichen Bewertungsmaßstabs (EBM) oder der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), um eine höhere Vergütung zu erzielen. Zu beachten gilt in solchen Fällen, dass eine falsche Rechtsauffassung bei der Annahme der Gebührenziffer eine bloße Meinungskundgabe darstellt und nicht zu einer tatbestandlichen Täuschung führt. Erforderlich für eine Strafbarkeit ist eine bewusste falsche gebührenrechtliche Bewertung erbrachter Leistungen.
• Doppelabrechnung: Leistungen werden bei verschiedenen Kostenträgern oder mehrfach bei demselben Kostenträger abgerechnet.
• Nichtberücksichtigung von Rabatten, Boni oder sonstigen Vergünstigungen bei der Abrechnung von Kosten gegenüber der Krankenkasse/ dem Patienten
• Abrechnung von Leistungen in Scheingesellschaften
• Beschäftigung von sog. Strohärzten

Strafbarkeitsrisiken

Bei Vorliegen einer Betrugsstrafbarkeit drohen dem behandelnden Arzt gemäß § 263 Absatz 1 StGB eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe. Handelt es sich um ein gewerbsmäßiges Vorgehen – also, wenn der Täter durch wiederholte Taten eine fortlaufende Einnahmequelle von gewisser Dauer und Umfang schaffen will – kann die Strafe nach § 263 Absatz 3 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 StGB auf sechs Monate bis zu zehn Jahre erhöht werden.

Neben einem Strafverfahren können auch berufliche Konsequenzen folgen, wie ein ein Zulassungsentziehungsverfahren oder der Widerruf der Approbation.

Zudem kann die Zulassung für bis zu zwei Jahre ruhen, was erhebliche existenzielle Auswirkungen haben kann. Auch privatrechtliche Forderungen von Krankenkassen und Patienten können den Beschuldigten belasten. Härteste Folge ist der Widerruf der Approbation.

Wir verteidigen bundesweit in berufsrechtlichen Verfahren und unterstützen unsere Mandanten in berufsrechtlichen Verfahren und kämpfen gegen den Widerruf der Approbation.

Fazit

Der ärztliche Abrechnungsbetrug rückte in den letzten Jahren immer mehr in den Fokus der Ermittlungsbehörden. Durch KI-gestützte Software können Krankenkassen und Kassenärztliche Vereinigungen Auffälligkeiten deutlich effektiver prüfen und aufdecken.

Aufgrund der Komplexität und des Zusammenspiels zwischen Straf- und Sozialrecht ist es unerlässlich, dass sich eine spezialisierte Kanzlei mit den Vorwürfen auseinandersetzt. Wir verteidigen seit mehr als zehn Jahren schwerpunktmäßig Ärzte und Heilangehörige gegen den Vorwurf des Abrechnungsbetrugs. Uns sind sämtliche Konstellationen bekannt und wir wissen, an welchen Stellen sich erfolgreiche Verteidigungsansätze lohnen.

Als spezialisierte Kanzlei behalten wir auch die berufsrechtlichen Folgen (Widerruf der Approbation) im Blick und verhandeln bei Bedarf auch mit den Krankenkassen oder Kassenärztliche Vereinigungen Vereinbarungen, die sich im Falle eines Strafverfahrens sehr günstig auswirken können.

Sollte gegen Sie ein Ermittlungs- oder Strafverfahren wegen Abrechnungsbetrug anhängig sein, zögern Sie nicht, uns zu kontaktieren.

Der Beitrag Ärztlicher Abrechnungsbetrug – Erscheinungsformen und Strafbarkeitsrisiken erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

Die folgenden Straftaten werden wohl zukünftig durch die EU in allen Mitgliedstaaten unter Strafe gestellt: Bestechung im öffentlichen und im privaten Sektor, Veruntreuung, unerlaubte Einflussnahme, Behinderung der Justiz und Bereicherung durch Korruptionsdelikte.

Art. 7 – Bestechlichkeit bzw. Bestechung von Amts- und Mandatsträgern

Der Kommissionvorschlag (RL-Vorschlag) sah als Mittel im Kampf gegen Korruption vor, dass die Mitgliedstaaten die Bestechung und Bestechlichkeit von Amtsträgern strafrechtlich verfolgen müssen. Dies sei unabhängig davon, ob ein „ungerechtfertigter Vorteil“ vorliegt oder ob die Handlung pflichtgemäß oder pflichtwidrig ist (vgl. Art. 15 UNCAC).

Laut der Einigung des Rates muss danach differenziert werden, ob die „erkaufte“ Diensthandlung pflichtgemäß oder pflichtwidrig war. So liegt die Strafandrohung bei drei Jahren für pflichtgemäße Diensthandlungen, bei pflichtwidrigen Diensthandlungen erhöht sich die Strafandrohung hingegen auf vier Jahre (der RL-Vorschlag sah eine Mindeststrafe von sechs Jahren vor). Vorteilszuwendungen für pflichtgemäße Diensthandlungen („facilitation payments“) von in- und ausländischen Amtsträgern bleiben strafbar, wobei die Strafbarkeit auf „ungerechtfertigte Vorteile“ beschränkt werden kann, sodass kleinere Gefälligkeiten nicht zwingend verfolgt werden müssen. Gleichermaßen gilt die Beschränkung des Korruptionstatbestandes auf ungerechtfertigte Vorteile für Mandatsträger.

Gemäß dem RL-Vorschlag sollen in- und ausländische Mandatsträger als Amtsträger gelten. Der Rat folgt dem nicht und schlägt vor, dass Mandatsträger den nationalen Amtsträgern gleichgestellt werden, wobei dies im „Einklang mit dem nationalen Recht“ erfolgen soll. In Erwägungsgrund 23 wird vom Rat betont, dass bei Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht der Wahrung der Freiheit des Mandats von Parlamentsmitgliedern in vollem Umfang Rechnung zu tragen sei und dass legitime Formen der Interessensvertretung nicht beeinträchtigt werden sollen.

Art. 8 – Bestechlichkeit und Bestechung im privaten Sektor

In den Ratsverhandlungen wurde Artikel 8 der RL nur geringfügig geändert, sodass § 299 StGB (Umsetzung des Rahmenbeschluss 2003/568/JI) im Wesentlichen unverändert bleibt. Strafbar sind demnach ungerechtfertigte Vorteile an Unternehmensangestellte als Gegenleistung für pflichtwidrige Handlungen. Der Rat hat die vorgesehene Strafandrohung von fünf Jahren auf drei Jahre herabgesetzt.

Art. 9 – Veruntreuung

Gemäß dem Richtlinienvorschlag sollte eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren verhängt werden, wenn Amts- oder Mandatsträger oder Angestellte von Unternehmen Vermögensgegenstände, die ihnen anvertraut wurden, zweckwidrig verwenden. Die Vorgaben zur Versuchsstrafbarkeit sind in der Allgemeinen Ausrichtung des Rates für alle Strafbarkeitsvorschriften entfallen. Der Strafrahmen wurde durch den Rat auf drei Jahre herabgesetzt. Der Schwellenwert für Schaden oder Vorteil liegt weiterhin bei 10.000 €.

Art. 10 – Unerlaubte Einflussnahme

Nach Art. 10 des RL-Vorschlags macht sich strafbar, wer tatsächlichen oder vermeintlichen Einfluss einer Person mit dem Ziel erkauft, dadurch von einem Amts- oder Mandatsträger einen ungerechtfertigten Vorteil zu erhalten, unabhängig davon, ob der Einfluss tatsächlich ausgeübt wird. Der in Frage kommende Täterkreis sind insbesondere Personen, die den Amts- oder Mandatsträgern nahestehen, aber selbst kein Amt innehaben.

Der Rat besteht darauf, dass jeder bestraft werden kann, der unerlaubten Einfluss auf einen Entscheidungsträger ausübt, um eine ungerechtfertigte Begünstigung zu erzielen. Die zu beeinflussende Entscheidung muss zu einer ungerechtfertigten Begünstigung führen, was nur bei rechtswidrigen Entscheidungen der Fall sein dürfte (siehe Busch, wistra 7/2024). Die Strafbarkeit kann jeweils auf ungerechtfertigte Vorteile beschränkt werden. Als Strafandrohung sieht der Rat drei Jahre vor.

In Deutschland wurde nach der BGH-Entscheidung zu den „Maskendeals“ (BGH v. 5.7.2022 – StB 7-9/22) der neue § 108f StGB eingeführt, um die unzulässige Interessenwahrnehmung zu verfolgen (wir berichteten auf der LinkedIn-Seite von Dr. Vincent Burgert).

Art. 11 – Amtsmissbrauch

Laut Artikel 11 Absatz 1 des RL-Vorschlags sollen Beamte und Amtsträger mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren belegt werden können, wenn sie rechtswidrige Handlungen zur Erlangung eines ungerechtfertigten Vorteils für sich selbst oder andere durchführen. Eine ähnliche Regelung war in Artikel 11 Absatz 2 für das pflichtwidrige Verhalten von Unternehmensmitarbeitern vorgesehen. Der Rat überlässt hingegen den Mitgliedstaaten eigenes Ermessen bzgl. der Ahndung gegen die Handlung oder das Unterlassen eines öffentlichen Bediensteten und hat die Strafbarkeit des „Amtsmissbrauchs“ durch Unternehmensangestellte gestrichen, wodurch auch Vorgaben zum Strafrahmen entfallen.

Art. 12 – Behinderung der Justiz

Gemäß dem Vorschlag der RL der Kommission soll eine beabsichtigte Unterdrückung von Beweismitteln oder das Herbeiführen von Falschaussagen durch Gewalt, Drohung, Einschüchterung oder Gewährung von Vorteilen mit einer Freiheitsstrafe von bis zu sechs Jahren geahndet werden. Ebenso soll das zumindest beabsichtigte Hindernis von Strafverfolgungsbehörden und Gerichten durch Gewalt, Drohung oder Einschüchterung strafbar sein. Beide Bestimmungen gelten ausschließlich für Verfahren wegen Straftaten nach dem RL-Vorschlag. Laut dem Rat bedarf es der Klarstellung, dass keine speziellen Tatbestände der Justizbehinderung in Korruptionsfällen erforderlich sind. Eine Ahndung kann durch allgemeine Straftatbestände wie der Nötigung erfolgen (u.a. Erwägungsgrund 14).

Vorgaben zum Strafrahmen

Der Rat intendiert, dass die Mitgliedstaaten wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Strafen einführen und verringert daher die Höchststrafe von sechs Jahren auf vier Jahre und nahm die Versuchsstrafbarkeit zurück. Das Höchstmaß von mindestens zwei bis vier Jahren erfüllt diese Anforderungen. Personen, die wegen Korruptionsdelikten verurteilt werden, können mit zusätzlichen Strafen wie Geldstrafen oder Geldbußen, Abberufung von einem öffentlichen Amt, Verbot der Ausübung eines öffentlichen Amtes oder der Ausübung einer öffentlichen Aufgabe, Entziehung von Genehmigungen und Ausschluss vom Zugang zu Ausschreibungsverfahren und öffentlicher Finanzierung belegt werden.

Juristische Personen werden ebenfalls mit Sanktionen in der Form von Geldstrafen oder Geldbußen belegt, die je nach Straftat mindestens 3 % bis 5 % ihres weltweiten Gesamtumsatzes oder mindestens 24 bzw. 40 Millionen Euro betragen.

Weiterer Verlauf

Der letzte Schritt ist nunmehr der sog. Trilog, also das Gespräch zwischen Rat, Europäischem Parlament und Kommission und daran anschließend das förmliche Gesetzgebungsverfahren. Jedenfalls will die EU weitere Maßnahmen im Kampf gegen Korruption einsetzen. Verfolgen Sie gerne auf unserem Kanzlei-Blog der Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte, die weiteren Schritte bis zur Verkündung der Richtlinie. Weitere Informationen zur Korruptionsstrafrecht finden Sie hier.

Der Beitrag Ratsposition zur Korruptionsbekämpfungsrichtlinie vom 14.06.2024 erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

Sachverhalt

Das Landgericht Saarbrücken hat die Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 17 Fällen bzw. der Beihilfe hierzu in 16 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwei Jahren und vier Monaten bzw. von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der zuletzt genannten Strafe hat es zur Bewährung ausgesetzt.

Der Hauptangeklagte war der Geschäftsführer der in diesem Verfahren Nebenbeteiligten, die an zwei Standorten Spielhallen mit Geldspielautomaten betreibt. Die Mitangeklagte, die Ehefrau, führte im Tatzeitraum für die Nebenbeteiligte auf Anweisung des Hauptangeklagten verschiedene Bürotätigkeiten aus. Sie bereitete unter anderem die Steuererklärungen der Gesellschaft vor, indem sie nach Rücksprache mit dem Angeklagten dem Steuerberater die für die Erstellung der Steuererklärungen erforderlichen Unterlagen übermittelte, insbesondere auch sog. Auslesestreifen, die die aufgezeichneten Einspielergebnisse (Umsätze) aus den Geldspielautomaten wiedergaben.

Gegen die Nebenbeteiligte wurde aufgrund der zurechenbaren Anknüpfungstat ihres Geschäftsführers für jeden der 17 festgestellten Fälle eine – in diesem Kontext milde – Geldbuße von 2.000€ (insgesamt 34.000€) festgesetzt.

Gründe

Hinsichtlich der zu verhängenden Verbandsgeldbuße führte der Strafsenat aus, dass sich die konkurrenzrechtliche Bewertung der Straftaten des Angeklagten als Organ der Nebenbeteiligten auf die Anzahl der gegen diese zu verhängenden Geldbußen nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG – und damit zu ihren Gunsten – auswirken könne. Dennoch sei wegen jeder rechtlich selbständigen Anknüpfungstat eine gesonderte Geldbuße nach § 30 Abs. 1 OWiG zu verhängen.

Gem. § 30 Abs. 1 OWiG kann gegen den Verband eine Geldbuße verhängt werden, wenn eine Leitungsperson eine dem Verband zurechenbare Straftat oder Ordnungswidrigkeit begeht (sog. Verbandsgeldbuße). Das Ordnungswidrigkeitenrecht folgt dem Opportunitätsprinzip, sodass die Verfolgung im pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde liegt (vgl. § 47 OWiG).

Nach § 30 Abs. 2 OWiG ist die Verhängung einer Geldbuße bei vorsätzlichen Straftaten in Höhe von bis zu zehn Millionen Euro; bei fahrlässigen Straftaten bis zu einer Höhe von fünf Millionen Euro möglich (sog. Ahndungsteil der Verbandsgeldbuße).

Neben den Ahnungsteil der Verbandsgeldbuße tritt jedoch zusätzlich der nach § 30 Abs. 3 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG vorgesehene Abschöpfungsteil, durch den der dem Verband zugeflossene wirtschaftliche Vorteil abschöpft wird. In der Praxis wird der Abschöpfungsteil genutzt, um die in § 30 Abs. 2 OWiG festgelegten Höchstgrenzen der Verbandsgeldbuße (teilweise sehr deutlich) zu überschreiten. Dieser ist nämlich hinsichtlich seines Höchstmaßes grundsätzlich unbeschränkt.

Als taugliche Bezugstat eines Leitungsorgans kommen nicht nur – wie im hier vorliegenden Sachverhalt – Steuerstraftaten in Betracht. Vielmehr sind alle Straftaten taugliche Anknüpfungstaten, die einen sog. Betriebsbezug aufweisen. Dadurch stellen beispielsweise Umweltstraftaten, allgemeine Straftaten wie der Betrug aber auch lebensmittelrechtliche Ordnungswidrigkeiten eine taugliche Anknüpfungstat dar. Im Rahmen bußgeldbewehrter Datenschutzverstöße kann nach der Rechtsprechung des EuGH die Geldbuße unmittelbar gegen die juristische Person nach Art. 83 DS-GVO verhängt werden. Die Bandbreite des Anwendungsbereichs des § 30 OWiG erstreckt sich insgesamt auf weite Teile des unternehmerischen Handelns.

Durch die vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs dargelegte Notwendigkeit der Verhängung der gesonderten Ahndung jeder rechtlich selbständigen Anknüpfungstat hat sie einer in der Literatur vertretenen Ansicht, die vielmehr die Verhängung einer Gesamt-Verbandsgeldbuße präferiert, nunmehr ausdrücklich die Absage erteilt. Dabei verwies der Strafsenat in seiner Begründung darauf, dass der Wortlaut des § 30 OWiG nicht an die gegen die Leitungsperson zu verhängende Strafe anknüpft, sondern vielmehr an deren Tat bzw. Taten. Mit der Entscheidung unterstrich der BGH zudem die Unterschiede der Sanktionssysteme des StGB, dessen Gesamtstrafen nach dem Asperationsprinzip des § 54 Abs. 1 S. 2 StGB zu bilden sind, sowie die des Ordnungswidrigkeitenrechts, das nach dem Kumulationsprinzip des § 20 OWiG die Verhängung einer „Gesamtgeldbuße“ nicht vorsehe.

Folgen für die Praxis

Der BGH hat mit seiner Entscheidung die Praxis der gesonderten Verhängung einer Geldbuße für jede selbständige Anknüpfungstat nunmehr ausdrücklich und höchstrichterlich gebilligt. Zwar wurde in dem vorliegenden Sachverhalt der in § 30 Abs. 2 OWiG festgelegte Bußgeldrahmen nicht ausgeschöpft.

Die Praxis zeigt jedoch, dass die Kombination der gesonderten Verhängung von Geldbußen für jede in Betracht kommende Anknüpfungstat sowie die in jeder einzelnen Geldbuße ermöglichte Abschöpfung des durch die Tat erlangten wirtschaftlichen Vorteils, im Einzelfall erhebliche Eingriffe für die Existenz wirkender Unternehmen haben können.

Der Beitrag BGH: Keine Gesamtgeldbuße für Verbände im Kontext zurechenbarer Anknüpfungstaten erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

Der Referentenentwurf beinhaltet das neue Vermögensermittlungsgesetz (VRrmiG-E) sowie Änderungen des BBF-Errichtungsgesetzes, Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetzes, Sanktionsdurchsetzungsgesetzes, Kreditwesengesetzes, Geldwäschegesetzes und des Straßenverkehrsgesetzes.

Lösungsvorschlag des VVBG

Mit den neuen Regelungen im Vermögensermittlungsgesetz soll das Wirtschafts- und Finanzsystem vor der Verschleierung und Einbringung bedeutsamer inkriminierter Vermögenswerte geschützt werden. Zukünftig soll es möglich sein, die Herkunft der für den Erwerb von Vermögenswerten aufgewendeten Mitteln oder die wirtschaftliche Berechtigung an solchen Vermögenswerten aufzuklären, die aus Fällen mit besonderen Geldwäsche- und Sanktionsrisiken stammen.

Neue Ermittlungsbefugnisse ermöglichen diese Feststellungen. Eine anlasslose Kontrolle sämtlicher hochwertiger Vermögensgegenstände soll dagegen nicht möglich sein. Vielmehr müssen den Gegenständen besondere Risikomerkmale anhängen, die konkrete Anhaltspunkte für das Herrühren aus einer rechtswidrigen Tat liefern. Hier werden deutsche und europäische rechtliche Erfahrungswerte aus Geldwäscheermittlungen für die Beurteilung herangezogen. Erstmals sind Ermittlungen ausgehend vom Gegenstand möglich. Liegt ein begründeter Verdacht vor, kann von dem Inhaber des Vermögensgegenstandes Auskunft verlangt werden. Eine Mitwirkungspflicht besteht dabei allerdings nicht.

Verdächtige und hochwertige Vermögensgegenstände im Sinne des VErmiG-E sollen künftig unabhängig von einem Strafverfahren in das erweiterte Einziehungsverfahren nach den Regelungen des Strafgesetzbuches und der Strafprozessordnung einbezogen werden. Es soll ein echtes in-rem-Verfahren allein gegen verdächtige Vermögensgegenstände von juristischen Personen, Personengesellschaften oder sonstigen Unternehmensrechtsformen geschaffen werden. Ebenso ein Verfahren gegen solche Vermögensgegenstände, die keiner Person zugeordnet werden können und nicht im Zusammenhang mit einer bestimmten Tat oder Tatverdachten gebracht werden können.

Begriff des Vermögensgegenstandes

Nach § 2 Absatz 1 VErmiG-E wird der Begriff des Vermögensgegenstandes im Sinne des Gesetzes sehr weit gefasst und umfasst jeden Gegenstand, gleich ob körperlich oder nichtkörperlich, beweglich oder unbeweglich, materiell oder immateriell sowie darauf bezogene Rechtstitel und Urkunden. Der Wert muss 100.000 Euro übersteigen, wobei eine Schätzung genügt. Auch Sachgesamtheiten fallen darunter, wenn zwischen mehreren Vermögensgegenständen ein so enger Zusammenhang besteht, dass eine einheitliche Behandlung geboten erscheint.

Begründeter Verdacht

Ein Vermögensgegenstand ist nach § 2 Absatz 2 VErmiG-E verdächtig, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er aus einer rechtswidrigen Tat im Sinne des § 11 Nr. 5 StGB herrührt.

Diese können sich aus einer Gesamtschau insbesondere der folgenden Kriterien ergeben:

• Die tatsächlichen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des wirtschaftlich Berechtigten reichen bei objektiver Betrachtung nicht aus, um den Vermögensgegenstand zu erwerben.
• Es besteht keine Transparenz über den wirtschaftlichen Berechtigten an einem Vermögensgegenstand.
• Der Gegenstand steht im Besitz oder in der Verfügungsbefugnis einer Person, die wegen einer Vermögensstraftat oder einer Straftat von erheblicher Bedeutung vorbestraft ist, einer kriminellen Vereinigung oder Organisation oder einer dazugehörigen Person, einer natürlichen Person, die in geografischen Risikogebieten ansässig ist oder dort eine erhebliche Geschäftstätigkeit entfaltet.
• Gesellschaften oder sonstigen Rechtsgestaltung deren tatsächliche Einkünfte bei objektiver Betrachtung nicht ausreichen, um den Vermögensgegenstand zu erwerben, die Anschaffung des Gegenstandes ist im Verhältnis zur Satzung unüblich oder wirtschaftlich sinnlos oder das Unternehmen weist eine verschleiernde Inhaberstruktur.
• Das Unternehmen hat ihren Sitz in einem geografischen Risikogebiet oder erfüllt u.a. die gesetzliche Transparenzpflichten nach §§ 20, 21 Geldwäschegesetzes nicht richtig oder nicht vollständig.
• Der Vermögensgegenstand wurde im Zusammenhang mit einem Strafverfahren, bei der Einreise oder Einfuhr aus einem Risikogebiet oder trotz bestehender Anmeldepflichten nicht deklariert aufgefunden.

Zuständige Behörde

Die zuständige Behörde ist das neu geschaffene Ermittlungszentrum Vermögensverschleierung (EZV) im Bundesamt zur Bekämpfung von Finanzkriminalität.

Ermittlungsmaßnahmen und Erklärungsanordnung

Vor Erlass einer Erklärungsanordnung ist die Behörde befugt von dem Berechtigten Auskunft zu verlangen, Einsicht in von öffentlichen Stellen geführten Register oder sonstigen öffentlichen Quellen zu nehmen, Auskunftsersuchen nach § 24c Absatz 3 S.1 Nr. 8 Kreditwesengesetzes zu stellen und Personen vorzuladen und zu vernehmen. Letztere Ermittlungsmaßnahme gilt als ultima ratio, wenn die zuvor genannten Maßnahmen im Wesentlichen ausgeschöpft oder nicht ausführbar sind, keinen Erfolg versprechen oder den Verfahrenszweck gefährden würden. Notwendigerweise müssen für die weitreichende Befugnisnorm Hinweise für einen verdächtigen Vermögensgegenstand im Sinne des § 2 Absatz 2 VErmiG-E vorliegen.

Auch eine datenschutzrechtliche Vorschrift in § 3 Absatz 4 VErmiG-E sichert die Effektivität der Arbeitsweise, indem andere Behörden wie die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen, das Bundeskriminalamt, das Finanzamt für Finanzdienstleistungsaufsicht usw. der zuständigen Behörde personenbezogenen Daten übermitteln dürfen, soweit dies für ihre Aufgabenerfüllung erforderlich ist. Ebenso ein Abgleich mit den im polizeilichen Informationsverbund enthaltenen Daten soll möglich sein. Gleichzeitig kann jede öffentliche Stelle der zuständigen Behörde von Amts wegen Hinweise mitteilen (§ 16 VErmiG-E).

Nach den erfolgten Ermittlungsmaßnahmen kann die zuständige Behörde eine Anordnung im Sinne des § 5 VErmiG-E erlassen. Durch diese werden Anordnungsgegner dazu verpflichtet wahrheitsgemäße und vollständige Erklärungen abzugeben. Diese Erklärungen umfassen Angaben über

• den wirtschaftlich Berechtigten an dem Vermögensgegenstand,
• Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses im Sinne des § 19 Geldwäschegesetz des Anordnungsgegner und weiterer Berechtigter an dem Vermögensgegenstand,
• Herkunft, Erwerb und Erlangung der Verfügungsmacht über den Vermögensgegenstand insbesondere über die verwendeten Mittel für den Erwerb,
• nähere Einzelheiten des Trusts, insbesondere beteiligte Personen und wirtschaftlich Berechtigten, wenn der Vermögensgegenstand von den Treuhändern eines Trusts gehalten wird
• und sonstige Informationen im Zusammenhang mit dem Vermögensgegenstand, soweit die Angaben der Aufgabenerfüllung der Behörde dienlich sind.

Auch die Vorlage von Schriftstücken und Nachweisen kann verlangt werden. Mit dem Erlass der Anordnung kann die zuständige Behörde weitergehende Maßnahmen treffen, die zur späteren Überprüfung der Erklärung sowie zur Durchführung von vorläufigen Sicherstellungen notwendig sind. Insbesondere kann die Behörde

• Geschäfts- und Betriebsräume und Wohnungen betreten und durchsuchen,
• Unterlagen, andere Gegenstände und Postsendungen einschließlich elektronischer Postfächer beschlagnahmen,
• ausländische Behörden auf Auskunft über Informationen bzgl. Identität und wirtschaftlichen Verhältnisse ersuchen.

Diese Maßnahmen unterliegen einem Richtervorbehalt, wobei bei Gefahr im Verzug auch die zuständige Behörde Beschlagnahmen und Durchsuchungen anordnen darf.

Sicherungsmaßnahmen

Mit einer erfolgten Anordnung nach § 4 VErmiG-E kann auch eine vorläufige Sicherstellung des Vermögensgegenstandes angeordnet werden, wenn die Annahme begründet ist, dass dieser weiterhin verdächtig ist und ansonsten veräußert oder auf andere Weise dem Verfahren entzogen werden soll und so die Ermittlungen der Behörde gefährdet sind. Eine Verwertung der vorläufig sichergestellten Sache ist nach § 8 V VErmiG-E zulässig.

Beendigung des Verfahrens

Nach § 9 VErmiG-E ist die Erklärung des Anordnungsgegners auf Richtigkeit zu überprüfen. Eine Entscheidung der Behörde über den Fortgang des Verfahrens ist dem Anordnungsgegner unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

Wenn der Gegenstand nicht aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, kann die Behörde das Verfahren einstellen (§ 10 Absatz 1 VErmiG-E).

Ergibt sich jedoch ein begründeter Anfangsverdacht für eine Straftat, gibt die Behörde das Verfahren an die zuständige Staatsanwaltschaft zur Durchführung eines selbstständigen Einziehungsverfahrens ab (§ 14 Absatz 1 VErmiG-E). Die strafrechtlichen Einziehungsvorschriften sollen dabei an ein in-rem-Verfahren angepasst werden (§ 14 Absatz 3 VErmiG-E). Auch die Finanzbehörde darf informiert werden.

Bei einer Einlassung des Anordnungsgegners, dass der Vermögensgegenstand aus einer rechtswidrigen Tat herrührt, kann die zuständige Behörde beim Verwaltungsgericht einen Antrag auf Einziehung stellen (§§ 11, 12 VErmiG-E). Die Einziehung bewirkt, dass das Eigentum an der Sache oder das Recht mit der Rechtskraft der Entscheidung auf den Rechtsträger der Behörde übergeht (§ 13 VErmiG-E), die den Einziehungsantrag gestellt hat.

Inkrafttreten

Dieses Gesetz soll am 01. Januar 2025 in Kraft treten.

Ausblick

Mangels Mitwirkungspflicht des Anordnungsgegners ist fraglich wie effektiv die neuen Regelungen in der Praxis sind. Zwar sieht der Entwurf weitreichende und tiefgreifende Grundrechtseinschränkungen vor – insbesondere die Möglichkeit der Durchsuchung von Wohnung und Geschäftsräumen, doch sind auch die Finanzkriminellen auf Verdeckung und Verschleierung spezialisiert. Häufig wird es daher an Urkunden und beweissicheren Materialien fehlen. Zeigt doch zuletzt der Steuerskandal Cum-Ex, dass die Gelder ohne Mitwirkung der Beteiligten weiterhin unentdeckt im Finanzkreislauf bleiben können.

Wir halten Sie über die aktuellen Entwicklungen auf dem Laufenden.

Der Beitrag Neue Instrumente für Finanzermittlungen durch das Vermögensverschleierungsbekämpfungsgesetz (VVBG) erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

„Die organisierte Kriminalität stellt eine der größten Bedrohungen für die Sicherheit der Europäischen Union dar“, heißt es in der Begründung des Richtlinienentwurfs über die Abschöpfung und Einziehung von Vermögenswerten.

Die Richtlinie gliedert sich in die Reihe der bisherigen europäischen Bemühungen um die Bekämpfung organisierter Kriminalität, von Korruption und Geldwäsche ein. Durch sie sollen unter anderem verschiedene internationale Abkommen wie UNTOC und UNAC sowie die Empfehlung Nr. 4 der FATF umgesetzt werden. Erträge aus illegalen Geschäften zu entziehen sei ein wichtiges Mittel, um kriminelle Aktivitäten zu begrenzen. Die bisherigen Systeme seien nicht ausreichend, um effektiv gegen kriminelle Organisationen vorzugehen.

Die vorgeschlagene Richtlinie soll die Möglichkeiten der zuständigen Behörden zur Ermittlung, Sicherstellung und Verwahrung von Vermögenswerten verbessern und die Möglichkeit zur Einziehung verstärken und ausweiten (vgl. Begründung des RL-Vorschlags).

Die Rechtsakte der EU Beschluss des Rates von 2007 und Richtlinie über die Sicherstellung und Einziehung von 2014 führten zwar zu Verbesserungen, aber nicht dazu, dass genügend Erträge aus Straftaten eingezogen wurden. Am 12.12.2023 einigten sich der Rat und das Parlament über den 2022 vorgelegten Richtlinienvorschlag. Am 18.01.2024 bestätigte der Rat den im Trilog (Dreiergespräch zwischen Rat, Parlament und Kommission) erarbeiteten Kompromiss, so dass dieser nun das Gesetzgebungsverfahren durchlaufen kann.

Dieser Beitrag nimmt die wesentlichen Inhalte des bislang nur auf Englisch vorliegenden Ergebnisses des Trilogs unter die Lupe und untersucht Implikationen für den nationalen Gesetzgeber.

Inhalte und Umsetzungsbedarf

Anwendungsbereich

Der Anwendungsbereich erstreckt sich auf Straftaten, die von den in Art. 2 Ab. 1 der Richtlinie genannten europäischen Rechtsakten erfasst werden, darunter u.a. die Folgenden:

• Rahmenbeschluss 2008/841/JI des Rates vom 24. Oktober 2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität
• Richtlinie (EU) 2017/541 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2017 zur Terrorismusbekämpfung und zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/475/JI des Rates und zur Änderung des Beschlusses 2005/671/JI des Rates
• Richtlinie 2011/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 zur Verhütung und Bekämpfung des Menschenhandels und zum Schutz seiner Opfer sowie zur Ersetzung des Rahmenbeschlusses 2002/629/JI des Rates
• Rahmenbeschluss 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels

Die im Richtlinienvorschlag in (2) vorgesehene Liste der Straftaten, auf die die Richtlinie darüber hinaus Anwendung finden sollte, soweit sie im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangen wurden, findet sich in der Kompromissfassung so  nicht mehr. Sie wurde lediglich in Erwägungsgrund 10 aufgegriffen und soll die Mitgliedstaaten ermutigen, sicherzustellen, dass auch diese Taten dem Anwendungsbereich unterfallen. Dazu zählen u.a.:

• Nachahmung und Produktpiraterie
• Illegaler Kunst- und Antiquitätenhandel
• Fälschung amtlicher Dokumente, Dokumentenhandel
• Vorsätzliche Tötung
• Steuerstraftaten

Da die deutschen Vorschriften zur Sicherstellung und Einziehung grundsätzlich für alle Straftaten gelten, scheint  in Bezug auf den Anwendungsbereich eine differenzierte Umsetzung nach Delikten nicht erforderlich.

Informationsaustausch – Behördenzusammenarbeit

Nach Art. 6 der RL sollen Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass Vermögensabschöpfungsstellen entweder direkt und unverzüglich oder auf Anfrage schnell Zugang u.a. zu Finanzdaten inklusive Daten der Steuer und Finanzbehörden erhalten können.

§ 30 Abs. 4 Nr. 5 AO sieht derzeit schon vor, dass es zulässig ist, geschützte Daten zu offenbaren, wenn das öffentliche Interesse es erfordert. Diese Regelung stellt eine Ausnahme vom Steuergeheimnis dar.

Die Verpflichtung einen direkten Zugang zu Steuerdaten zu gewährleisten, wurde auch aufgrund der besonderen Bedeutung des Steuergeheimnisses vom Bundesrat scharf kritisiert. Der Kompromisstext erhält insofern zumindest die Einschränkung, dass der Zugang auch nur auf Anfrage geschehen kann.

Zu klären wäre noch, an welche Voraussetzungen eine Anfrage geknüpft werden kann bzw. wann der Zugriff versagt werden kann.

Sicherstellung und Einziehung – „Freezing an Confiscation“

Art. 12 der RL (unverändert) regelt die auf einer Verurteilung beruhende Einziehung von Taterträgen und Tatwerkzeugen, ohne zwischen diesen zu differenzieren.

Die Wertersatzentziehung gem. § 73 Abs. 3 StGB bezieht sich bislang nur auf Taterträge und nicht auf Tatwerkzeuge. Für Tatmittel gilt abweichend § 74c StGB. Danach dürfen Tatmittel nur eingezogen werden, wenn sie zur Tatzeit einem Tatbeteiligten gehörten. Wenn der Täter das Tatwerkzeug erst nach der einziehungsbegründenden Tat erworben hat, darf die Einziehung nicht angeordnet werden (vgl. BeckOK StGB/Heuchemer StGB § 74c Rn. 5). Zudem muss der Täter die Originaleinziehung vereitelt haben, § 74c Abs. 1 StGB. Diese Einschränkungen kennt Art. 12 der RL nicht.

Die Dritteinziehung von Taterträgen und Wertersatz (Art. 13) entspricht weitestgehend der deutschen Regelung des § 73b StGB.

Die erweiterte Einziehung erfolgt gem. Art. 14 (1) der RL nur auf Grundlage der Überzeugung des nationalen Gerichts, dass die betreffenden Vermögensgegenstände aus Straftaten stammen. Die Regelung entspricht insofern § 73a StGB.

Im Trilog wurde der Vorschrift mit Abs. 3 eine Anwendungsbereichsbestimmung hinzufügt. Im Gegensatz zur bisherigen Richtlinie 2014/42 soll die erweiterte Einziehung zusätzlich auf die Straftaten des Art. 2 (1)-(4) aufgedehnt werden, die mit einer Höchstfreiheitsstrafe von mindestens vier Jahren bestraft werden können, Art. 14 (3).

Auch der Kreis der Fälle, in denen eine „Non-conviction based confiscation“ (Nicht verurteilungsbasierte Einziehung) in Betracht kommt, wurde im Vergleich zur bisherigen Richtlinie erweitert auf solche, die auf Verfolgungshindernissen wie dem Tod beruhen, Art. 15 (c) (vgl. Busch/WiStra 02/2024).

Mit Art. 16 regelt die Richtlinie nun auch die Einziehung von Vermögen aus unklarer Herkunft im Zusammenhang mit kriminellen Aktivitäten.  Abs. 2 nennt bei den für die Feststellung, ob die Vermögensgegenstände aus Straftaten stammen, zu berücksichtigen Umständen insbesondere erneut das Missverhältnis zwischen dem Vermögenswert und dem rechtmäßigen Einkommen sowie fehlende plausible Herkunftsmöglichkeiten und Verbindungen der Person zu Personen die im Zusammenhang mit organisierter Kriminalität.

Ein Äquivalent zu Art. 16 findet sich mit § 76a IV StGB bereits im deutschen Recht. In Bezug auf das Missverhältnis zwischen rechtmäßigem Einkommen und Vermögenswert des Betroffenen ist dies mit dem teils umstrittenen § 437 StPO vergleichbar. Grundsätzlich ist aber eine Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls sowohl in der Richtlinie als auch im nationalen Recht vorgesehen.

Asset-Recovery – Strategies and Ressources

Die Mitgliedstaaten sind mit Art. 24 der RL verpflichtet nationale Vermögensabschöpfungsstrategien (asset-recovery strategies) aufzustellen und diese mindestens alle fünf Jahre zu updaten. Der Bundesrat lehnte dies in seiner Stellungnahme ab bzw. wies darauf hin, dass dies im deutschen systematischen Kontext schlicht nicht möglich sei. Die Vermögensabschöpfung sei ein integraler und untrennbarer Bestandteil eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und entziehe sich somit von vorneherein einer strategischen Planung, (vgl. Stellungnahme d. Bundesrates zu Art. 24). Er betonte, dass vor allem die Einziehungsentscheidungen unabhängiger Gerichte nicht zu beeinflussen seien.

Die Mitgliedstaaten sollen darüber hinaus sicherstellen, dass Vermögensabschöpfungsstellen ausreichende Ressourcen – personelle und technologische – zur Verfügung haben, vgl. Art. 25.

Art. 26 Nr. 3 des ursprünglichen Vorschlags sah vor, dass die Mitgliedstaaten zur Verwaltung sichergestellter und eingezogener Vermögensgegenstände ein zentrales Register einrichten. Wohl auch aufgrund von Kritik u.a. an dem fehlenden Nutzen des Registers und dem hohen Umsetzungsaufwand enthält der Kompromiss diese Verpflichtung jedoch nicht mehr.

Sollte die Richtlinie – in der Fassung aus Dezember 2023 – erlassen werden, haben die nationalen Mitgliedstaaten 30 Monate für die Umsetzung Zeit (Art. 32 (1) RL).

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Aktualisierung

Die Richtlinie (EU) 2024/1260 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.4.2024 über die Abschöpfung und Einziehung von Vermögenswerten ist am 22.5.2024 in Kraft getreten. Sie ist bis zum 23.11.2026 von den Mitgliedstaaten umzusetzen.

Der von der Richtlinie ausgehende Umsetzungsbedarf durch die Mitgliedstaaten:

• Ermöglichung der Sicherstellung von Vermögen und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten nach erfolgter rechtskräftiger Verurteilung
• Möglichkeit der Einziehung von Vermögensgegenständen mit einem Wert, der dem Ertrag aus einer Straftat entspricht
• Möglichkeit der Einziehung und Sicherstellung auch, wenn Vermögenswerte oder Gegenstände an Dritte übertragen wurden
• Beschleunigte Beschlagnahme von ungeklärtem Vermögen, wenn dieses mit Handlungen zusammenhängt, die über eine kriminelle Organisation begangen wurden und erheblichen wirtschaftlichen Nutzen bringen
• Möglichkeit der Veräußerung von sichergestellten Vermögensgegenständen unter bestimmten Bedingungen
• Bereitstellung von personellen und technologischen Strukturen, um die Zusammenarbeit zwischen nationalen Behörden und anderen Mitgliedstaaten bzw. der Europäischen Staatsanwaltschaft zu ermöglichen
• Einrichtung und Benennung von mitgliedstaatlichen Vermögensverwaltungsstellen, die eigenständig ermitteln und einziehen

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Am 13. November 2023 hat der Rechtsausschuss des Bundestages über den Richtlinienvorschlag beraten. In der Kritik stand insbesondere die vom Richtlinienvorschlag vorgesehene Gleichstellung von Amts- und Mandatsträgern und die Vorgaben zum Strafrahmen.  Damit zeigt sich, dass das Korruptionsstrafrecht immer mehr in den Fokus gelangt. Dieser Beitrag liefert einen Überblick über die wesentlichen Regelungen des Vorschlags und die möglichen Auswirkungen auf das deutsche Strafrecht sowie im Rechtsausschuss konkret problematisierte Vorschriften.

Neue Definition des Begriffes „öffentlicher Bediensteter“

In Art. 2 Nr. 3 fasst der Richtlinienvorschlag unter den Begriff des „öffentlichen Bediensteten“ Unionsbeamte, nationale Beamte eines Mitgliedstaats oder Drittstaats und Personen, die in einem Mitgliedstaat oder Drittstaat, für eine internationale Organisation oder für ein internationales Gericht öffentliche Aufgaben übertragen bekommen haben und diese wahrnimmt.

Als nationale Beamte sind somit auch Personen mit Gesetzgebungsamt auf nationaler, regionaler und lokaler Ebene – also Mandatsträger – erfasst. Diese Gleichstellung ist dem deutschen Strafrecht fremd, das zwischen Amts- und Mandatsträgern unterscheidet und dem freien Mandat gem. Art. 38 I S. 2 GG eine besondere Stellung einräumt. Wie sich diese Gleichstellung auf die Strafbarkeit auswirkt zeigt u.a. ein Blick auf Art. 7 des RL-Vorschlags.

Art. 7 – Bestechung im öffentlichen Sektor

Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die folgenden Handlungen unter Strafe gestellt werden, wenn sie vorsätzlich begangen wurden:

a) Handlungen, bei denen jemand unmittelbar oder über einen Mittelsmann einem öffentlichen Bediensteten einen Vorteil jedweder Art für ihn selbst oder für einen Dritten als Gegenleistung dafür verspricht, anbietet oder gewährt, dass der Bedienstete eine Diensthandlung oder eine Handlung bei der Ausübung seines Dienstes vornimmt oder unterlässt (Bestechung);[…]

Das Sonderdelikt der Bestechung erfasst aufgrund der Legaldefinition des öffentlichen Bediensteten in Art. 2 (s.o.) Amts- und Mandatsträger. Art. 7 setzt im Gegensatz zu § 332 Abs. 1 S. 1 StGB keine Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung voraus, auf die sich die Unrechtsvereinbarung beziehen muss. Auch einen ungerechtfertigten Vorteil – wie § 108e Abs. 1 StGB ihn vorsieht – setzt Art. 7 nicht voraus. Dieses Erfordernis ließe sich auch nicht in Art. 7 hereinlesen – so der Sachverständige Prof. Dr. Pohlreich – denn der Vorschlag kenne durchaus die Unterscheidung zwischen einem ungerechtfertigten Vorteil und einem Vorteil jedweder Art.

Es ist also durch die Umsetzung der Richtlinie mit einer erheblichen Ausweitung der Strafbarkeit für Mandatsträger zu rechnen, die bislang unter den Voraussetzungen des engeren § 108e StGB strafbar sind.

Mehrere im Rechtsausschuss angehörte Sachverständige, u.a. die Richterin am BGH Dr. Allgayer, sehen dennoch die Unterscheidung von Mandats- und Amtsträgern im deutschen Strafrecht nicht als gefährdet an. Der Wortlaut lasse einen hinreichenden Umsetzungsspielraum bestehen und in Anbetracht des Schutzzweckes – Schutz der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit – würden die Annahme von Parteispenden oder anderen Vorteilen im üblichen Rahmen nicht berührt.

Straftaten i. S. d. Art. 7 sollen mit einer Freiheitsstrafe im Höchstmaß von mindestens sechs Jahren geahndet werden.

Art. 10 – Unerlaubte Einflussnahme

Mitgliedstaaten sollen Handlungen unter Strafe stellen, bei denen
jemand unmittelbar oder über einen Mittelsmann einer Person oder einem Dritten einen ungerechtfertigten Vorteil jedweder Art als Gegenleistung dafür verspricht, anbietet oder gewährt, dass die Person ihren tatsächlichen oder vermeintlichen Einfluss ausübt, um von einem öffentlichen Bediensteten einen ungerechtfertigten Vorteil zu erlangen

Einen vergleichbaren Straftatbestand gibt es im deutschen Strafgesetzbuch derzeit nicht. Im Rahmen der Masken-Affäre wurde dies jedoch bereits als Strafbarkeitslücke kritisiert. Der Forderung nach einer solchen Strafnorm wird durch den Richtlinienvorschlag so zusätzlicher Nachdruck verliehen.

Art. 11 – Amtsmissbrauch

Artikel 11 Nr 1. zielt auf die Strafbarkeit von rechtswidrigen Handlungen ab, die ein öffentlicher Bediensteter in Ausübung seines Dienstes verübt, um sich oder einem Dritten einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen.

Der Sachverständige Prof. Dr. Zimmermann sieht auch und besonders in dieser Vorschrift eine „massive Ausweitung der Kriminalisierung“. Die Umsetzung würde zu einer Kriminalisierung von bisher lediglich als arbeitsrechtliche Pflichtverletzungen zu sanktionierenden Handlungen führen.

Dass Handlungen i. S. d. Art. 11 auch für Mandatsträger strafbar sein sollen, bedeute, dass beispielsweise auch eine rechtswidrige Beschlussfassung in einem Gemeinderat als tatbestandsmäßige Pflichtverletzung in Betracht käme.

Die Mitgliedstaaten sollen den vorsätzlichen Erwerb, vorsätzlichen Besitz oder die vorsätzliche Verwendung eines Vermögensgegenstandes durch einen öffentlichen Bediensteten, der davon Kenntnis hat, dass der betreffende Vermögensgegenstand aus einer Korruptionstat stammt unter Strafe stellen, unabhängig davon, ob derjenige an der Tat beteiligt war.

Besonders problematisch erscheint in diesem Zusammenhang, dass Erwägungsgrund Nr. 16 der Richtlinie von einer „anderen Beweislast“  für den Nachweis der Bereicherung spricht:

„Das heißt, dass bei Strafverfahren zum Tatbestand der Bereicherung bei der Prüfung der Frage, ob die Vermögensgegenstände aus einer wie auch immer gearteten kriminellen Beteiligung an einem Korruptionsdelikt stammen und ob die Person davon Kenntnis hatte, die besonderen Umstände des jeweiligen Falls berücksichtigt werden sollten, wie etwa der Umstand, dass der Wert der Vermögensgegenstände nicht im Verhältnis zum rechtmäßigen Einkommen der beschuldigten Person steht und dass die kriminelle Tätigkeit und der Erwerb von Vermögensgegenständen im selben Zeitrahmen stattgefunden haben.“

„Es sollte nicht erforderlich sein, alle Sachverhaltselemente (…) im Zusammenhang mit dieser kriminellen Beteiligung, darunter auch die Identität des Täters, zu belegen.“

Eine derartige Gestaltung der Beweislast würde zu erheblichen Strafbarkeitsrisiken für Unbeteiligte führen. Für den Nachweis der Kenntnis der sich bereichernden Person würde dann ein zeitliches Zusammenfallen von Tat und Erwerb der Vermögensgegenstände oder die Unverhältnismäßigkeit des Vermögens im Vergleich zum Einkommen ausreichen. Der Beschuldigte käme in die Lage, den Gegenbeweis erbringen zu müssen. Vor diesem Hintergrund ist das Drängen des Sachverständigen Prof. Dr. Zimmermann auf eine Entschärfung dieser Regelung, die insbesondere mit Blick auf die Unschuldsvermutung alarmierend ist, nur zu unterstützen.

Art. 15 Abs. 2 c) sieht für Bereicherungsdelikte eine Mindeststrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe vor.

Vorgaben zum Strafrahmen

Die in Art. 15 Abs. 2 des Vorschlags enthaltenen Vorgaben zur Mindeststrafe wurden im Rechtsausschuss grundsätzlich kritisch gesehen. Die Regelungskonzeption des StGB, die an die Strafgrenze auch das Verjährungsregime knüpft, würde durch die Umsetzung der Vorgaben beeinflusst. Auch Wertungswidersprüche im Vergleich zu anderen Straftaten durch den vermeintlich erhöhten Unrechtsgehalt, den die Strafrahmenerhöhung symbolisiert, seien zu befürchten.

Welchen Änderungen der Vorschlag noch unterzogen wird, bevor es überhaupt zu einer etwaigen Umsetzung in das nationale Recht kommt, wird das weitere Gesetzgebungsverfahren zeigen. Sowohl das Europäische Parlament als auch der EU-Ministerrat müssen dem Entwurf zustimmen. 

Die Kanzlei Burgert Krötz wird Sie über das weitere Verfahren auf dem Laufenden halten.

Der Beitrag Überblick über die Regelungen des EU-Richtlinienvorschlags zur Korruptionsbekämpfung und den sich daraus ergebenden Umsetzungsbedarf erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

Die Bundesregierung reagiert mit ihrem Entwurf auf den Prüfbericht der Financial Action Task Force (FATF) aus dem Jahre 2022, die Deutschland erhebliche Mängel bei der Geldwäschebekämpfung attestiert hat.

Kritikpunkte der FATF

Die Kritik der FATF bezieht sich vor allem auf die folgenden Punkte:

• Defizitäre Zusammenarbeit zwischen Strafverfolgungsbehörden und der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU)
• Zu starker Fokus der Strafverfolgungsbehörden auf die Vortaten
• Mangelhafte Untersuchungen bereits inkriminierter oder verdächtiger Finanzströme
• Zersplitterung der zuständigen Behörden (v.a. im Nichtfinanzsektor)

Was sieht das Finanzkriminalitätsbekämpfungsgesetz im Einzelnen vor?

Errichtung des Bundesamtes zur Bekämpfung von Finanzkriminalität (BBF)

Das Gesetz sieht mit dem Bundesamt zur Bekämpfung von Finanzkriminalität (BBF) die Errichtung einer selbständigen Bundesoberbehörde im Geschäftsbereich des Bundesfinanzministeriums vor (Art. 1 § 1). So sollen Analyse, straf- und verwaltungsrechtliche Ermittlungen und Aufsicht unter einem Dach zusammengeführt werden und die Geldwäschebekämpfung, insbesondere internationaler und bedeutsamer Fälle mit Deutschlandbezug, nachhaltig priorisiert werden.

Innerhalb der Behörde wird ein für strafrechtliche Ermittlungen zuständiges Ermittlungszentrum Geldwäsche (EZG) aufgebaut (Art. 1 § 1 IV). Dieses soll die originäre Zuständigkeit für die Strafverfolgung von bedeutsamen Fällen der internationalen Geldwäsche mit Inlandbezug haben (Art. 3 § 1 I).

Die Zuständigkeiten des BKA bleiben unberührt. Die vom BKA durchgeführten Ermittlungen von Geldwäsche sowie deren Vortaten werden durch die Stärkung und Bündelung der Ressourcen in einer Organisationsstruktur „Geldwäschebekämpfung, Wirtschafts- und Finanzkriminalität“ zusätzlich unterstützt. Inwiefern die beabsichtigten Synergieeffekte zwischen BKA und BBF eintreten oder sich in Folge zu unbestimmter Rechtsbegriffe („bedeutsame Fälle“) Abgrenzungsprobleme zwischen den Behördenzuständigkeiten ergeben, bleibt abzuwarten.

Die bisher beim Zollkriminalamt angesiedelten Zentralstellen für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU) und für Sanktionsdurchsetzung (ZfS) werden ab 2025 in das BBF eingegliedert. Darüber hinaus wird im BBF eine Zentralstelle für Geldwäscheaufsicht (ZfG) errichtet. Im Wege der Zusammenführung von unterschiedlichen Akteuren unter dem Dach des BBF strebt die Bundesregierung eine Erleichterung der Zusammenarbeit sowie des Datenaustausches an.

Änderung des Sanktionsdurchsetzungsgesetzes

Im Referentenentwurf werden auch die Befugnisse der – für die Durchsetzung der vom Rat der Europäischen Union beschlossenen wirtschaftlichen Sanktionsmaßnahmen im Inland zuständigen – ZfS erweitert. Neben den bestehenden in § 2 SanktDG bestimmten Maßnahmen erlaubt die neue Fassung auch Durchsuchungen von Personen und Sachen aller Art, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass diese Gelder, wirtschaftliche Ressourcen  oder sachdienliche Hinweise auf deren Verbleib bei sich führen. Außerdem wird mit § 2 Abs. 7 SanktDG eine Ermächtigungsgrundlage für die zur Feststellung der Identität erforderlichen Maßnahmen geschaffen. Diese beinhalten auch das Festhalten und auf die Dienststelle Verbringen der Person (Art. 16 Nr. 2).

Änderungen des Geldwäschegesetzes – Einführung eines Immobilientransaktionsregisters

Um die Transparenz im risikobehafteten Immobiliensektor zu erhöhen und die Sanktionsdurchsetzung zu optimieren, wird ein elektronisches Immobilientransaktionsregister im Zuständigkeitsbereich des BBF eingerichtet. Daten aus Immobilienveräußerungen mit einem Kaufpreis, der 100.000€ übersteigt, sowie aus Rechtsvorgängen, die nach § 18 des Grunderwerbssteuergesetzes anzeigepflichtig sind, müssen von den Verpflichteten an dieses Register weitergeleitet werden.

Das Register soll u.a. mit Daten aus Grundbucheinträgen gespeist werden. Neben den beim BBF angesiedelten Akteuren – der FIU, der ZfS und dem EZG – sollen auch Strafverfolgungsbehörden und Gerichte Abrufe ersuchen können (Art. 19 Nr. 20).

Der Kreis der nach dem Geldwäschegesetz Verpflichteten soll u.a. auf Versicherungs-Holdinggesellschaften und Finanzholding-Gesellschaft erweitert werden (vgl. Art. 19 Nr. 3).

Stellungnahme des Bundesrates

Der Bundesrat äußerte in seiner Stellungnahme den Wunsch, dass auch die obersten Landesbehörden der Steuerverwaltung informiert werden sollen, wenn das EZG Aufgaben der Strafverfolgung wahrnimmt. Dies lehnte die Bundesregierung mit der Begründung ab, dass nur die Stellen informiert werden müssten, die selbst mit der Strafverfolgung betraut seien.

Des Weiteren forderte der Bundesrat, dass Polizisten nur im Einvernehmen mit den örtlich zuständigen Polizeibehörden in Ermittlungshandlungen eingebunden werden dürfen. Landesbedienstete sollen das EZG nur bei Zustimmung der jeweiligen Landesbehörde unterstützen können. Die Bundesregierung will diesen Vorschlag noch prüfen.

Antrag der Opposition

Die Fraktion der CDU/CSU legte einen eigenen Antrag vor und fordert darin, die „zerstreuten polizeilichen Kontroll-, Fahndungs- und Ermittlungsdienste im Bereich der Finanzkriminalität, des Schmuggels und der Sanktionsdurchsetzung zu einer geschlossenen und schlagkräftigen Zollpolizei“ zu bündeln. Der Entwurf der Regierung würde hingegen bloß „lähmende Parallelstrukturen aufbauen“, so Matthias Hauer von der CDU.

Es müsse zudem eine gesetzliche Regelung zur Durchführung von administrativen Vermögensermittlungsverfahren geschaffen werden und die Zollpolizei ermächtigt werden, verdächtige Vermögensgegenstände oder solche aus ungeklärter Herkunft aufzuspüren und zu sichern.

Der Entwurf sowie der Antrag der CDU/CSU-Fraktion wurde nun an den federführenden Finanzausschuss zur weiteren Beratung überwiesen.

Wir halten Sie zu den aktuellen Entwicklungen weiter auf dem Laufenden.

Der Beitrag Gesetzesentwurf zur Bekämpfung von Finanzkriminalität (FKBG) in der Beratung erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.

Das „Gesetz für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden“ wurde am 02.06.2023 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht. Kenntnisse über die Regelungen des HinSchG insbesondere im Unternehmensbereich sind nunmehr unerlässlich.en. 

Zielsetzung des Entwurfs

Die Bundesregierung will Hinweisgeber (sog. Whistleblower) im beruflichen Umfeld künftig umfassender schützen, da sie ausweislich der Gesetzesbegründung einen wichtigen Beitrag zur Aufdeckung und Ahndung von Missständen leisten. Der Gesetzgeber adressierte, dass die Abgabe eines Hinweises in der Vergangenheit aber bedeutete die, dass sich Hinweisgeber oftmals sowohl mit beruflichen als auch privaten Repressalien konfrontiert sahen. Zudem wurde bisweilen kein rechtlicher Schutzmechanismus für Hinweisabgaben implementiert, sondern Hinweisgeber mussten sich auf allgemeine Regelungen berufen. Ein erster Schritt zum Schutz vor strafrechtlichen Sanktionen lieferte die Kodifizierung des § 5 GeschGehG.  Dieser sieht vor, dass die Erlangung, Nutzung oder die Offenlegung eines Geschäftsgeheimnisses nicht unter die Verbotshandlungen des § 4 GeschGehG fällt, wenn die Handlungen zum Schutz eines berechtigten Interesses erfolgen. Ein solches berechtigtes Interesse liegt beispielsweise vor, wenn die Handlung zur Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens erfolgte und dabei geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Die Regelung des § 5 GeschGehG schließt eine Strafbarkeit wegen Verletzung des Geschäftsgeheimnisses nach § 23 GeschGehG aus. Weitere mögliche Strafbarkeiten aus dem Kernstrafrecht werden aber durch den § 5 GeschGehG nicht berührt.

Regelungen über den Abgabeprozess des Hinweises sowie etwaige Anforderungen an Unternehmen sah das GeschGehG aber nicht vor. Vielmehr war dieser Prozess richterrechtlich (insbesondere durch Arbeitsrecht) geprägt. In diese Lücke tritt nun der Entwurf des Hinweisgeberschutzgesetzes, der etwaige Benachteiligungen ausschließen will und den Abgabeprozess des Hinweises rechtlich konkretisiert.

Weiter Anwendungsbereich des HinSchG

Die Regelungen des HinSchG gelten für alle natürlichen Personen, die im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit oder im Vorfeld einer beruflichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangt haben (vgl. § 1 Abs. 1 HinSchG). Ausweislich der Gesetzesbegründung umfasst der weite persönliche Anwendungsbereich also sowohl Arbeitnehmer einschließlich Beamten, aber auch Selbständige, Mitarbeitern von Lieferanten und Personen, die bereits vor Beginn eines Arbeitsverhältnisses Kenntnisse von Verstößen erlangt haben (vgl. den Beschäftigtenbegriff, wodurch eine Abgabe an interne Meldestellen ermöglicht wird, § 3 Abs. 8 i.V.m. § 16 Abs. 1 HinSchG).

Auch der sachliche Anwendungsbereich des HinSchG ist entsprechend weit gefasst. Das HinSchG umfasst insbesondere Informationen über Verstöße, die straf- und bußgeldbewehrt sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 HinSchG). Hinsichtlich der Bußgeldvorschriften wird zusätzlich gefordert, dass die verletzte Vorschrift dem Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit oder dem Schutz der Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane dient. Weiterhin umfasst der sachliche Anwendungsbereich auch bestimmte Verstöße gegen Rechtsvorschriften des Bundes und der Länder sowie gegen Rechtsakte der Europäischen Union (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3 HinSchG).

Verpflichtende Einrichtung von Meldestellen für Unternehmen

Handlungsbedarf für Unternehmen besteht nach § 12 HinSchG. Die Vorschrift sieht die pflichtweise Einrichtung interner Meldestellen vor, wenn das Unternehmen mindestens 50 Personen beschäftigt. Zur Sicherstellung einer Übergangszeit, in der taugliche Meldestellen eingerichtet werden, sollte diese Pflicht Unternehmen mit 50 bis 249 Beschäftigten erst ab dem 17. Dezember 2023 treffen.

Unabhängig von der Beschäftigtenzahl gilt diese Pflicht für Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Datenbereitstellungsdienste, Börsenträger, Institute des Kreditwesens, Kapitalverwaltungsgesellschaften sowie grundsätzlich für Unternehmen, die dem Anwendungsbereich des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterfallen (vgl. 12 Abs. 2, Abs. 3 HinSchG).

Der Begriff der internen Meldestelle umfasst nicht nur unmittelbar mit dem Unternehmen verbundene Anlaufstellen wie z.B. beauftragte Leiter der Complianceabteilung, Integritätsbeauftragte sowie Rechts- und Datenschutzbeauftragte. Es können, so wie dies auch bereits in der Praxis gehandhabt wird, externe Dritte wie insbesondere Ombudspersonen mit der Einrichtung und dem Betreiben der internen Meldestelle beauftragt werden. Als Ombudspersonen bieten sich insbesondere erfahrene Rechtsanwälte an. Hierbei ist darauf zu achten, dass eine fortwährende Kooperation und Kommunikation zwischen Unternehmen und Ombudsperson erfolgen muss, da das Unternehmen mit der Beauftragung des Dritten nicht aus der Pflicht entlassen ist, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße abzustellen (vgl. S. 79 der Gesetzesbegründung).

Die Aufgabe der internen Meldestelle besteht im Betreiben des Meldekanals (vgl. § 16 HinSchG), in der Administration des Verfahrens bei internen Meldungen (wie z.B. die Überprüfung des Hinweises, vgl. § 17 HinSchG) sowie in der Ergreifung von Folgemaßnahmen (wie z.B. die Einleitung einer internen Untersuchung, vgl. § 18 HinSchG). Eine Verpflichtung, die Hinweisabgabe auch in anonymer Form zu ermöglichen, sieht der Gesetzesentwurf nicht vor (vgl. § 16 Abs. 1 HinSchG), wenngleich das Gesetz die Vorteile anonymer Meldekanäle ausdrücklich adressiert (vgl. S. 81 der Gesetzesbegründung). Dennoch bleibt fraglich, inwiefern sich ein Modell der anonymisierten Meldekanäle durchsetzen wird, wenn keine rechtliche Verpflichtung hierfür besteht.

Die Meldekanäle sind weiterhin so auszugestalten, dass nur die für die Entgegennahme und Bearbeitung der Meldungen zuständigen Personen Zugriff auf die eingehenden Meldungen haben (vgl. § 16 Abs. 2 HinSchG).

Die unterlassene Einrichtung einer Meldestelle ist nach § 40 Abs. 2 Nr. 2 HinSchG bußgeldbewehrt. Die Höhe der Geldbuße kann bis zu 20.000€ erreichen.

Neben den internen Meldestellen richtet der Bund beim Bundesamt für Justiz eine Stelle für externe Meldungen ein (vgl. § 19 HinSchG). Weiterhin kann jedes Bundesland eine eigene Meldestelle einrichten (vgl. § 20 HinSchG).

Prozess der Hinweisabgabe

Personen, die beabsichtigen, Informationen über einen Verstoß zu melden, können wählen, ob sie sich an eine interne Meldestelle oder eine externe Meldestelle wenden (vgl. § 7 HinSchG). Besonders umstritten ist in Literatur und Praxis, ob es einen Vorrang interner Meldungen geben sollte. Denn der europäische Richtlinienentwurf sieht vor, dass Mitgliedsstaaten sich dafür einzusetzen haben, dass die Meldung vorrangig über interne Meldekanäle abgegeben wird, sofern wirksam gegen den Verstoß vorgegangen werden kann und keine Repressalien zu befürchten sind. Letztlich sieht aber auch die Hinweisgeberschutzrichtlinie eine Möglichkeit vor, Hinweise direkt über externe Meldekanäle zu erstatten (vgl. Art. 10 HinSch-RL). Letztlich besteht hinsichtlich der Ausübung des proklammierten Wahlrechts aber gesetzgeberischer Konturierungsbedarf. Schlussendlich hat sich der Gesetzgeber für das Wahlrecht entschieden und nutzt dabei seinen durch die Richtlinie möglichen Gestaltungsspielraum.

Weiterhin ist es verboten, Meldungen oder die auf eine Meldung folgende Kommunikation zwischen Hinweisgeber und Meldestelle zu behindern oder dies zu versuchen (vgl. 7 Abs. 2 HinSchG). Die Behinderung der Meldung oder der Kommunikation ist ebenfalls nach § 40 Abs. 2 Nr. 1 HinSchG bußgeldbewehrt und kann mit einer Geldbuße von bis zu 100.000€ geahndet werden.

Interne und externe Meldestellen können Folgemaßnahmen ergreifen. Der Gesetzgeber sieht für interne Meldestellen insbesondere die Durchführung interner Untersuchungen, die Verweisung des Hinweisgebers an eine andere zuständige Stelle sowie den Abschluss des Verfahrens samt Kommunikation mit internen sowie externen Anlaufstellen (wie z.B. Strafverfolgungsbehörden) vor (vgl. § 18 HinSchG). Die externen Meldestellen können nach pflichtgemäßem Ermessen Auskünfte von den betroffenen Personen sowie von Behörden erlangen. Weiterhin sieht der Gesetzesentwurf vor, dass externe Meldestellen in Kontakt mit dem Unternehmen treten und das Verfahren ebenfalls leiten können (vgl. § 29 HinSchG). Dabei arbeiten die externen Meldestellen mit anderen öffentlichen Stellen eng zusammen (vgl. § 30 HinSchG).

Der Gesetzgeber erklärt zudem ausdrücklich, dass gegen Hinweisgeber gerichtete Repressalien sowie deren Androhung oder der Versuch, Repressalien auszuüben, verboten sind (vgl. § 36 Abs. 1 HinSchG). Bei einem Verstoß erhält der Hinweisgeber die Möglichkeit Schadensersatz geltend zu machen. Zudem ist dieser Verstoß nach § 40 Abs. 2 Nr. 3 HinSchG bußgeldbewehrt und kann mit einer Geldbuße von bis zu 100.000€ geahndet werden. Gleichzeitig ist der Hinweisgeber aber zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige Informationen meldet oder offenlegt (vgl. § 38 HinSchG). Die kautelarische Praxis kann keine Vereinbarungen bspw. in Arbeitsverträgen treffen, die die Rechte des Hinweisgebers nach dem HinSchG einschränken (vgl. § 39 HinSchG).

Ausblick

Die Regelungen des HinSchG sieht weitreichende Veränderungen für die Praxis der Entgegennahme sowie der Verarbeitung von abgegebenen Hinweisen vor. Davon sind zahlreiche Unternehmen (bereits ab einer Beschäftigtenzahl von 50 Personen) betroffen, sodass Compliance-Abteilungen sich auf diese Rechtsänderungen zügig vorzubereiten haben. Sofern dies nicht bereits geschehen ist, sollten taugliche interne Meldekanäle implementiert werden. Dafür kann die Integration einer externen erfahrenen Ombudsperson hilfreich sein.

Kritisch ist, dass insbesondere das Wahlrechtsverfahren im Rahmen des Abgabeprozesses nicht eindeutig genug seitens des Gesetzgebers geregelt wurde. Letztlich kann nämlich die direkte externe Meldung erhebliche Konsequenzen für das betroffene Unternehmen haben. Eine dadurch hervorgerufene Rufschädigung des Unternehmens kann hier beispielsweise existenzgefährdende Ausmaße einnehmen. Deshalb sollte jedes Unternehmen das Ziel verfolgen, dass Anreize für die innerbetriebliche Kommunikation sowie die vorzugswürdige interne Meldung gesetzt werden. Geeignete Schulungs- und Compliancemaßnahmen sowie eine positiv gelebte Unternehmenskultur können den Abgabeprozess hier maßgeblich beeinflussen.

Die Regelungen des HinSchG sollten nicht nur unternehmensseitig als Risiko, sondern auch als Chance verstanden werden, indem der Aufbau einer enttabuisierten und offenen Kommunikationskultur dazu führt, dass Schäden zulasten des Unternehmens aufgrund von Straftaten, aber auch nachfolgende zivilrechtliche aber auch ordnungswidrigkeitenrechtliche Haftungen präventiv bekämpft und verhindert werden können.   

Der Beitrag <strong>Das Hinweisgeberschutzgesetz steht in den Startlöchern – ein Überblick (Aktualisiert)</strong> erschien zuerst auf Kanzlei Burgert Krötz Rechtsanwälte München.